SINTESIS DEL FALLO

¿ Se puede concursar una mutual? El fallo que anotamos ha cambiado nuestra tradicional respuesta negativa. Ahora bien, no es que el fallo sea innovador, sino que ha cambiado la normativa legal al respecto.-
El caso que dio motivo a este fallo nos refiere a una mutual, propietaria de uno de los hospitales más modernos y complejos de la provincia de Mendoza. Tan es así que al momento de escribir esta anotación es noticia en los diarios de la provincia la realización, en dicho nosocomio, de un transplante de corazón y pulmones a un niño de San Juan.-
El hospital se encontraba endeudado y había sido intervenido.-
Su interventor hace la presentación del concurso.-
Nos preguntamos ¿quien va a ratificar dicha presentación ?.-
¿Se podrán considerar los supuestos especiales del art. 48 de la ley 24.522, referidos al salvataje de empresas?

El Juez indica que se han cumplido los requisitos que la ley de fondo requiere para la presentación. Pero efectúa algunas consideraciones previas: a) Que el art. 37 de la ley 20.321 no permitía el concursamiento civil de mutuales y en caso de pedirse su concurso civil se debía dar intervención al Instituto Nacional de Acción Mutual y que por tanto no era aplicable la ley 19.551; b) el Art. 2º de la Ley 24.522 disponía que no eran susceptibles de ser declaradas en concurso las personas reguladas por las Leyes ..... 20.321; c) El 2 de enero de 2.001 se sustituye, por ley 25.374, el art. 37 de la ley 20.321 el que queda redactado en los siguientes términos: " las mutuales quedan comprendidas en el régimen de la Ley 24.522" d) Critica la técnica legislativa y hace citas doctrinarias; e) Esta ley 25.374 dispone que las intervenciones administrativas en curso cesarán dentro de los noventa días de entrada en vigencia de esta Ley, debiendo presentarse en cada caso la respectiva rendición de cuentas; f) Esta intervención vencería el 2 de abril de 2.001, pero a través de la Justicia Federal y con consideraciones medulosas se había decidido prorrogar la misma, por lo que la institución no quedaría acéfala; g) Manifiesta que estaría cumplido el art. 6 de la ley 24.522 en razón de hacer la presentación el interventor, que reemplaza al órgano de administración; h) Menciona el Juez que el órgano de gobierno deberá ratificar la presentación en concurso por tanto deberá lograr la realización de una Asamblea , citada con términos menores a los que fija el art. 18 y 19 de la Ley 20.321 para que los asociados ratifiquen la presentación en concurso, evitando de este modo los efectos del desistimiento i) Por último dice que se ha dado cumplimiento a las previsiones contempladas por los arts. 2, 3, 5 y 11 L. C.. y por tanto declara la apertura del Concurso Preventivo de SOCIEDAD DE MUTUALIDAD Y BENEFICENCIA HOSPITAL ITALIANO DE MENDOZA.-

NOTA AL FALLO:

¿ES CONVENIENTE ADMITIR EL CONCURSO DE UNA MUTUAL?

Nos preguntamos ¿Se puede concursar una mutual?.
Después de la reforma de la ley de mutuales, es indiscutible la posibilidad de su concursamiento.-
Antes de la citada reforma, sin embargo, la respuesta no era clara.-
El art. 37 de la ley 20.321 y el art. 2 de la ley 24.522 indiscutiblemente prohibían el concursamiento de las mutuales.-
Nos preguntamos entonces, ¿era buena la solución?. ¿Es buena la reforma legislativa operada? La respuesta a estos interrogantes creemos exige como paso previo un análisis de lo que es una mutual.-

QUE ES UNA MUTUAL

Qué entendemos cuando hablamos de mutual.-
Algo común, algo que es de más de uno y por eso es mutuo.-
Esto nos lleva a la solidaridad, no vivir del otro, sino con el otro.-
Por tanto mutual sería ayuda mutua. Progresar por la mutua colaboración, resolviendo la necesidades que son comunes.-

EL FIN DE LUCRO

Hay que distinguir especialmente la sociedad comercial que tiene lógicamente que perseguir fines de lucro, de las asociaciones que no lo persiguen.-
No perseguir fines de lucro, no quiere decir no obtener beneficios, es lógico que la mutual los obtenga, pero no para ser trasladados individualmente a cada socio.-

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

La ley 24.522, dispone en su art. 2º in fine: ".No son suceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por las leyes Nº. 20.091, 20.321 y 24.241, así como las excluídas por leyes especiales."
Por su parte la la ley 20.321 disponía en su art. 37: "Las asociaciones mutualistas no podrán ser concursadas civilmente. En caso de solicitarse su concurso civil, los jueces deberán dar intervención al Instituto Nacional de acción Mutual para que resuelva, si así correspondiere, la intervención y/o liquidación social. En consecuencia no será de aplicación a las entidades mutuales las disposiciones de la ley de concursos 19.551"

REFORMA LEGISLATIVA
Una ley, como dice el juez en la sentencia anotada, de tan sólo tres artículos- referido el segundo de ellos a la fecha de entrada en vigencia de la misma y el tercero de forma- modifica el ordenamiento relativo a la liquidación por insolvencia de las asociaciones mutuales.-
El art. 2 de la ley 24.522 no fue derogado expresamente por la ley 25734.-
El art. 37 de la ley 20.321 fue redactado de la siguiente manera: "Las mutuales quedan comprendidas en el régimen de la Ley 24.522".-
Destacamos la falta de técnica legislativa, que ni tan siquiera ha revisado la jurisprudencia anterior existente que declaraba la inconstitucionalidad del artículo 37 de la ley 20.321, pero siempre mencionando cuáles normas de la ley concursal serían aplicables, porque no todas las normas forzosamente son compatibles con la naturaleza de la mutual.-
Y más grave aún es, haber dejado vigente como estaba redactado el art. 2 de la ley 24.522.-

JURISPRUDENCIA ANTERIOR

En relación a la aplicación de las normas concursales a la liquidación por insolvencia de las asociaciones mutuales la jurisprudencia estaba dividida. Algunos pronunciamientos ya habían planteado la necesidad de declarar la inconstitucionalidad del art. 37 de le ley de mutuales, así se dijo que "el fundamento de la "pars conditio creditorum" es uno de los grandes principios generales del derecho concursal que se torna aplicable frente a las entidades mutuales en cesación de pagos. Esto plantea la situación del juez frente a la ley vigente injusta para entender que como última "RATIO" del orden jurídico jurisdiccional puede y debe declarar la inconstitucionalidad del art.37 de la ley 20321, en tanto impide la aplicación de normas concursales ante el estado de insolvencia de una entidad mutual". En otro fallo se declaró de oficio la inconstitucionalidad del art. 37 de la ley 20321, "en cuanto considera no aplicable a las entidades mutuales las disposiciones de la ley 19551, por ser injusta y por estar en pugna con el art.16 de la C.N. y de la cláusula del preámbulo que ordena afianzar la justicia. En consecuencia devienen aplicables las disposiciones de los arts.33 a 41, 96 inc.1, 97, 110 a 118; 119 a 128,129, 130 a 146;147 a 163, 166 a 169, 197 a 211, 212 a 221, 260, 263 a 274 y 296 a 304 de la ley 19551, y todos aquellos arts. que adecuándose a la naturaleza de la sociedad y demás disposiciones de su estatuto legal particular, no impliquen que la entidad liquidada se encuentre en estado de concurso preventivo o definitivo". asimismo se dijo que "Es confrontando la solución a que conduce la inaplicabilidad total de la ley 19551 para el caso de las sociedades mutuales en cesación de pagos que aparece, vulnerado el principio de igualdad ante la ley toda vez que ante situaciones comunes de patrimonio insuficientes, un núcleo de acreedores tendrá un tipo de solución que le garantizará un tratamiento igualitario, mientras que otros los de las sociedades mutuales obtendrían una consideración desigual donde unos (los primeros) podrán cobrar todo, otros parte y los últimos nada. En consecuencia, agotado el márgen interpretativo del juez y en presencia de una ley injusta, es procedente plantearse en última instancia la necesidad de efectuar la declaración aún de oficio de la inconstitucionalidad del art.37 de la ley 20321.

Otros, al mismo tiempo, consideraban que en la mutual no se debía admitir el concurso. "Los arts. 36 y 37 de la ley 20321 y 2 de la ley 19551, que vedan el sometimiento a concurso de las asociaciones mutuales, no importan un menoscabo al principio de igualdad ante la ley ni al preámbulo de la Constitución, ni a ningún otro que emane de la misma, aún cuando prevén un trato diferente con relación a otros tipos de entidad, dada la conveniencia que reporta que ciertas personas sean liquidadas por el ente administrativo de control, de obligado acatamiento, en razón de la especial y solidaria actividad que desarrollan". Así también se dijo que "Quienes deciden crear una asociación mutual, deben someterse al cumplimiento de todos los recaudos y exigencias previstas por la ley 20231, destacándose entre ellas, la injerencia de control del Instituto Nacional de Acción Mutual, al cual la propia norma en sus arts. 36 y 37 le atribuye la facultad de evaluar, determinar o disponer, frente a un caso de dificultades financieras insuperables, si la entidad habrá de ser liquidada administrativamente o en su defecto judicialmente".

FORMA DE LIQUIDAR UNA MUTUAL ANTES DE LA REFORMA:

Si la mutual no estaba en cesación de pagos, no existía mayor inconveniente.-
El problema se presentaba ante la cesación de pagos.-
ANTONIO TONON ya había manifestado en el año 1.986 en la Revista del Derecho Comercial, anotando el fallo "Centro de Suboficiales Retirados del Ejercito y Aeronáutica s/ liquidación de sociedad" que "la liquidación universal" de una mutual de que habla la sala C en lo Comercial y la "liquidación paraconcursal" de una mutual que propicia la sala A en lo Civil, son construcciones pretorianas, animadas del mejor propósito, pero sin fundamento alguno en el ordenamiento jurídico vigente.-
Qué procedimiento debía entonces aplicarse: el dispuesto por el art. 50 del Código Civil, o el del art. 1. 777 del mismo cuerpo, ubicado dentro del capítulo de las sociedades que remite al código de comercio.-
Es dificil la respuesta porque el art. 50 del Código Civil nada prevé con respecto a las deudas de la mutual y a la cesación de pagos, que son institutos eminentemente comerciales.-
Tampoco sería adecuado aplicar el Código de Comercio, puesto que la mutual no tiene fin de lucro.-
En mismo trabajo TONON nos plantea una gran verdad que es que en el caso de no admitirse la solución concursal que logra el pie de igualdad para todos los acreedores nos encontraríamos privilegiando al primero que llegue en el tiempo.-
GUILLERMO MOSSO en un erudito fallo, como nos tiene acostumbrados, hace un profundo estudio, antes de esta reforma legislativa en el caso de la liquidación de "ASOCIACION MUTUAL DE EMPLEADOS PUBLICOS DE MENDOZA" y dice "la ley 24.522 no será aplicable (directamente) sino después del tamiz que brinda el Estado a fin de salvaguardar hasta un máximo posible la vida de estas entidades".-

SALVATAJE DE LA EMPRESA (CRAMDOWN)

Que pasará si la propuesta de acuerdo preventivo, no es aceptada.
Es admisible el salvataje de esta empresa o no.-
Sin juzgar el mérito del instituto, ni la restricción de las personas que pueden acceder al mismo, creemos que en este caso no le será posible a la mutual acceder a este remedio jurídico, salvo a través de la declaración de inconstitucionalidad del art. 48 de la ley 24.522.-
La redacción es muy clara "En el caso de sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones, sociedades cooperativas, y aquellas sociedades en que el Estado nacional, provincial o municipal sea parte, con exclusión de las personas reguladas por las leyes Nº 20.091, 20.321, 24.241 y las excluídas por leyes especiales..."

NUESTRA OPINION:

Creemos que estando en cesación de pagos, sí debe aplicarse el concurso a las asociaciones mutuales y que la solución legislativa es buena, aunque no su técnica.-
Pero hay que tener en cuenta que estas entidades tratan intereses muy especiales de ser tutelados, que no tienen fin de lucro, pero sí tienen finalidad social de mutua cooperación y que muchas veces se haya comprometida la fe pública.-
¿Cómo es posible que haya que llegar a una solución tan tardía como es el concurso?.-
¿No debiera el I.N.A.C.y M. actuar preventivamente controlando activamente el funcionamiento de la mutual, para evitar que se llegue a esta situación?
Indudablemente que llegado a la cesación de pagos, la única solución razonable es el concurso, pero esta solución nos hace perder credibilidad en los sistemas de ayuda mutua.-
Es para los habitantes de Mendoza, muy importante el HOSPITAL ITALIANO y se ha dicho que el concurso es muchas veces la antesala de la quiebra y la quiebra es liquidación de bienes.-
En este caso es discutible si la solución del art. 48 de la ley 24.522, conocida como cramdown le va a ser aplicable o no en caso de no conseguirse las mayorías necesarias para la aprobación de la propuesta.-
Aunque el remedio sea tardío, y hubiéramos preferido una solución anterior, consideramos que es un avance la posibilidad de concurso de las mutuales, y que debiera admitirse también la posibilidad de que las mismas ingresen en la solución del art. 48 de la ley concursal, por lo menos para que a través del cambio de manos se pueda salvar cualquiera de estas entidades que se dedican a la ayuda mutua.-
Esto sin perjuicio de las acciones de responsabilidad que puedan corresponder a quienes causaron esta crisis. Es inadmisible la impunidad de las acciones de éstos frente a los intereses comunes dañados y la credibilidad pública afectada.

Por el Dr. Walter R.J. TON

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