Publicaciones - Estudio Ton & Asoc

Autor: WALTER RUBEN JESUS TON

NECESIDAD DE LA CONTABILIDAD EN EL ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL

Es necesario comenzar a pensar en soluciones alternativas a los procedimientos concursales, que no están dando respuesta a la realidad, que nos toca vivir en nuestros tiempos.-
No son tan fáciles las soluciones, puesto que se trata de soluciones de crisis, que no son solamente personales, sino colectivas, que afectan al desarrollo de la empresa y la empresa es el motor de la economía.-
Sin un economía sana, pujante y en expansión, no venceremos nunca los flajelos del hambre y de la desocupación, que van afectando la dignidad humana.-
La empresa debe crecer con función social, por ello hay que solucionar preventivamente sus crisis.-
Siendo el ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL un primer atisbo de solución legislativa a éste problema de la crisis empresaria, debemos cuidarlo, por tanto hay que reglamentar las cuestiones indispensables, a fin de que sea creíble y aplicable y por ello es que comenzamos a reflexionar sobre la necesidad de la contabilidad organizada, como base de dichos acuerdos.-

Desde hace ya mucho tiempo venimos propugnando que el presupuesto objetivo de la cesación de pagos, para la apertura del concurso preventivo ha dejado de ser útil 1.-
Hay que analizar la crisis empresaria mientras sea solucionable
Esta crisis no sólo se ve reflejada en la cesación de pagos, sino que se advierte desde que comienzan las dificultades económicas o financieras, incluso antes de que haya un incumplimiento.-
Históricamente los procesos de insolvencia sólo se referían a la quiebra y se hacían por sobre todo en protección de los intereses de los acreedores.-
Con el correr del tiempo, esta concepción fue cambiando, por la necesidad de preservar la empresa como fuente de trabajo y de crecimiento social.-
Proponemos, desde hace mucho tiempo, que se deba salvar a la empresa, la que aún no se encuentre en insolvencia pero que tenga dificultad para cumplir con sus obligaciones, antes de llegar a medios ruinosos como malvender bienes o recurrir a la usura financiera buscando una solución que logre su continuidad. Se podrían suspender tal vez las ejecuciones individuales, pero garantizando a los poseedores de esas acciones de que no se frustre su cobro.-
GRISPO2 en su trabajo enviado a la Cofradía Concursalista referido a los ACUERDOS PREVENTIVOS EXTRAJUDICIALES, dice que al estado de cesación de pagos no se llega de un día para otro, "sino que, se van atravesando distintas etapas, con diferentes grados de dificultad, hasta llegar al final del camino: la cesación de pagos"
Debemos aprovechar que en el acuerdo preventivo extrajudicial está prevista la solución de acudir a ella ante las dificultades económicas y financieras de carácter general.-
Como dice TEPLITZCHI en un trabajo enviado a la Cofradía Concursalista llamado LA POSIBLIDAD DE UNA VERDADERA SOLUCION PREVENTIVA EN LA LEY 25.589: EL ACUERDO EXTRA-JUDICIAL. "Da la posibilidad de que un director serio, responsable, profesional de la empresa, ante las primeras señales de alarma económicas o financieras pueda comenzar a transitar el camino del acuerdo 3

Los remedios preventivos son muy útiles. Hay que conservar las empresas y no tener el costo social, del cierre de las mismas, por ello, es que hay que cuidar a los institutos que permiten lograr estas soluciones.-
La manera de cuidarlos es reglamentarlos en forma adecuada, como dijimos en la ponencia presentada en Rosario en el año 2.002 4 "Si bien reconocemos que es un gran avance legislativo, mejorar el acuerdo preventivo extrajudicial, para hacerlo aplicable, consideramos que no esta correctamente regulado. pueden producirse abusos, que si no se corrigen legislativamente, deberan los jueces pretorianamente solucionar".-
Además de ser oportuna la solución, como dijo EFRAIN RICHARD5en CESACIÓN DE PAGOS Y RESPONSABILIDAD, debe realizarse a través de un diagnóstico de viabilidad

No se indica ninguna formalidad para el contenido y aún que no obtenga homologación, es obligatorio, para los intervinientes.-
Forma: La ley permite que pueda ser otorgado en instrumento privado en el que debe certificar el escribano público la firma de las partes y las representaciones invocadas. Los documentos habilitantes de los firmantes, o copia autenticada de ellos, deberán agregarse al instrumento.-
Las firmas de los acreedores no es necesario estamparla, el mismo día.-
La ley nada ha dicho con respecto a la categorización, coincidimos con JUNYENT BAS, FRANCISCO - MOLINA SANDOVAL, CARLOS A 6en que se puede categorizar, y por tanto podrían hacerse propuestas diferentes, pero nuestra duda es que pasa con los acreedores no adeherentes a los que les son aplicables los efectos del acuerdo. Creemos que el acuerdo al ser presentado debiera contemplar tal situación.-

Los efectos del acuerdo preventivo extrajudicial, después de la reforma operada por la ley 25.589 son similares a los del concurso preventivo.-
Siendo muy importante que las acciones individuales se suspenden y que el mismo tiene efecto para todos los acreedores de causa o título anterior.-

Es difícil identificar lo que es un comerciante. En nuestro medio es habitual cuando se pregunta la ocupación a una persona que diga "soy comerciante".-
Pero ¿quién es comerciante?
Es complejo definirlo. Es el que hace del ejercicio del comercio su profesión habitual.-
El ejercicio del comercio es realizar en forma reiterada actos de comercio.-
Muchos países no hacen una distinción clara de lo que es el sujeto comerciante del sujeto civil y se tiende a reemplazar la noción de comerciante por la de empresario y a unificar las obligaciones civiles y comerciales.-
BOLAFFIO 7 nos indicaba que la ley comercial es el ordenamiento sistemático de usos ya elaborados por la práctica, y definía a los comerciantes8 como intermediarios especulantes.-
RAYMUNDO FERNANDEZ y GÓMEZ LEO9 indican que la figura del comerciante es anterior a la legislación quien solo se limita a precisarla.-
Nuestro Código de Comercio en su art. 1 dice: "La ley declara comerciantes a todos los individuos que, teniendo capacidad legal para contratar, ejercen de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello profesión habitual"
Es profunda también la discusión doctrinaria si para ser comerciante hay que estar matriculado.-
Pero en realidad no nos interesa tanto definir, en este trabajo quien es el comerciante, nos interesa referirnos a la obligación de llevar una contabilidad ordenada y certera.-
El mismo Código de Comercio indica en el art. 33 inc, 2 "La obligación de seguir un orden uniforme de contabilidad y de tener los libros necesarios a tal fin"

La legislación de muchos paises como Honduras, España, Méjico, Perú, Portugal, Venezuela, entre otras incluyen como comerciante a las sociedades mercantiles.-
RAYMUNDO FERNANDEZ y GÓMEZ LEO 10 dicen que nuestro código de comercio al definir al comerciante debió haber dicho todos los sujetos de derecho.-
HALPERIN en cambio opina que la palabra individuos alcanza a las sociedades comerciales.-
Como dijimos anteriormente lo que nos interesa en estas líneas, es la necesidad de llevar una contabilidad organizada.-
Nuestra legislación, si bien no dice expresamente que las sociedades son comerciantes, exige a las mismas llevar un sistema ordenado de contabilidad en sus art., 61 a 69.-

El art. 43 del Código de Comercio indica que "Todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y tener una contabilidad mercantil organizada".-
BOLAFFIO 11 cuando se refiere a los libros de comercio, citando a GOLDSCHMIDT dice que los asientos los realiza el comerciante en interés propio, de sus acreedores y deudores.-
Llevar una ordenada contabilidad sirve para determinar como fue el pasado, a través de la foto, que son los estados contables y para prevenir lo que va a ser el futuro, a través de las técnicas adecuadas.-

Hasta la sanción de la ley 22.917 se distinguía, y creemos que con buen criterio, el concurso del comerciante del que no lo era.-
Decimos con buen criterio, puesto que el comerciante debe llevar una contabilidad ordenada.-
Si bien parte de la doctrina consideró un gran avance esta modificación, en nuestra opinión, no fue adecuada.-
Todo el sistema concursal, desde siempre fue creado como un beneficio para el comerciante, se debe basar en una contabilidad ordenada, que no permita el concilio fraudulento de abultar indebidamente el pasivo, ni el efecto contrario de lograr que los acreedores reales no puedan verificar sus creditos ciertos.-
En nuestra actividad diaria observamos los problemas que genera a todos los operadores del sistema, la falta de registros creíbles.-
Recordemos que la obligación de guardar los respaldos probatorios de la contabilidad, es exigible sólo al comerciante.-
Siguiendo este hilo de razonamiento ¿cual es la documentación exigible a quien no es comerciante?.-

En el fallo "MARTINEZ LEIRA, NICANOR P/ CONC, PREV"12se planteó esta situación. El deudor en su presentación en concurso, manifestó al cumplir con los inc. 2, 3 y 5 del art. 11 de la ley 24.522, con respecto a la obligación de llevar libros contables, solo no ser comerciante. El Juez de primera instancia denegó la apertura del concurso preventivo, siendo confirmada la resolución por la prestigiosa Sala B de la Cámara Nacional Comercial. Es una solución justa, ¿pero responde a la ley vigente?.-
Recientemente nuestra Suprema Corte de Justicia de Mendoza, ha tenido oportunidad de expedirse sobre el tema en un pedido de conversión a concurso en el caso : "Elaskar, Osvaldo en j 37.077 Elaskar, Osvaldo p/ Quiebra s/ Inc. Cas."13. expidiendose en el mismo sentido, que lo había hecho el fallo citado anteriormente.-
En este tan interesante fallo dice la Dra. KEMELMAJER DE CARLUCHI que aún teniendo en cuenta las dificultades que existen en nuestro país para los pequeños comerciante distinguiendo una cuestión muy importante al decir "una cosa son las pautas de evaluación de la prueba proporcionada y otra que esa prueba no se ofrezca."
El fallido es un comerciante como el mismo lo reconoce, estaba organizado en forma de empresa y tenía empleados.
Es muy importante la distinción que se hace en este fallo en las exigencias de los distintos incisos del art. 11 y expresa que en el inc. 1 se dispone expresamente que rige sólo para los deudores matriculados y personas de existencia ideal regularmente constituidas, el resto de los incisos no hacen distinción alguna, por lo que en principio rigen para los matriculados y no matriculados.
El no matriculado (y en contra de lo dispuesto por el art. 43 del Código de Comercio) podrá no estar obligado a llevar libros, pero a los efectos de peticionar una solución preventiva, debe ofrecer al menos uno del que resulte "un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable".

De inmediato comenzó a generar discuciones doctrinarias, sobre si éste beneficio del acuerdo preventivo extrajudicial, es sólo para los deudores que llevaren contabilidad en legal forma o no.
Consideramos que conforme al estado actual de la legislación, cualquiera puede presentar acuerdo, pero opinamos que la ley debió restringirlo sólo a los deudores con contabilidad, por una razón de seguridad para los acreedores.-
GRISPO14 en su trabajo enviado a la Cofradía Concursalista referido a los ACUERDOS PREVENTIVOS EXTRAJUDICIALES, también sostenía que si eran sujetos pasibles de presentarse en concurso preventivo, no habría ningún inconveniente en que utilizaran el beneficio del acuerdo preventivo extrajudicial
Tengamos en cuenta que este acuerdo homologado, es aplicable a todos los acreedores, y que las mayorías surgen teniendo en cuenta los acreedores que denuncie el deudor, a través de su contador.-
Consideramos además que el juzgado debiera intervenir la totalidad de los libros contables.-
Hemos dicho ya15 coincidiendo con JUNYENT BAS, FRANCISCO - MOLINA SANDOVAL, CARLOS A 16.- que tal como está legislado el acuerdo preventivo extrajudicial, es más benigno en cuanto a exigencias que el concurso preventivo.-

Si bien hay que acompañar la enumeración precisa de los libros de comercio y de otra naturaleza que lleve el deudor, con expresión del último folio utilizado a la fecha del instrumento, a diferencia de la presentación en concurso, este instituto, no exige ponerlos a disposición del juez y lo que es más grave aún no contiene la exigencia del art. 14 inc. 5 de llevarlos al juez, para que el secretario coloque nota datada a continuación del último asiento y proceda a cerrar los espacios en blanco que existieran.-
Indudablemente aunque la ley no lo diga si se admite que el deudor no sea comerciante, si no tiene libros contables, sólo deberá decirlo en un escrito.-

Como vemos este acuerdo preventivo, tiene incluso menores requisitos que los exigidos para la presentación en concurso de acreedores por el art. 11 inc. 3 y no exige tampoco los estados contables de los 3 últimos ejercicios.-
Este tema está relacionado, con la exigencia de llevar contabilidad en legal forma, observando los tres últimos estados contables, se puede muchas veces ver si se está abultando el pasivo y cual ha sido la evolución del mismo.-

Es muy clara la norma del art. 72 de la ley concursal cuando habla de acreedores registrados, pero no dice donde.-
Nos preguntamos ¿Qué pasa con los acreedores no registrados? Son parte del pasivo o no. Consideramos que sí, por tanto, debiera haber una sanción muy grave para el deudor que no denuncie a sus acreedores, dada la falta de control de síndico en este proceso.-
Si bien no dudamos de la seriedad de los contadores certificantes, pero si de la base que parte para certificar. ¿Cuál otra puede ser creíble sin estados contables?.-
Creemos incluso que se debió haber dispuesto, que el acreedor que no se denunciara, no estaría obligado por los efectos del acuerdo.-

No nos cabe dudas de que uno de los méritos del acuerdo es bajar los costos del mismo.-
Pero el costo de un síndico o como se lo quiera llamar, que efectúe tareas de contralor ¿es caro?.-
Creemos que no. El Juez homologante, no puede hacer ninguna tarea de investigación, si el acuerdo no fuere oponible a acreedores no intervinientes en el mismo, no habría ningún problema.-
Cada acreedor podría buscar la forma de controlar la certeza de la información brindada por el deudor y si no lo satisface no firmar el acuerdo.-
Pero tengamos en cuenta que acá obliga a todos los acreedores de causa o título anterior aunque no hubieren participado en el acuerdo.-
No existe el contralor del síndico en el proceso, solamente hay un contador certificante nombrado por el mismo deudor.-
¿Qué ocurriría si se intentara un acuerdo sin estar el deudor en cesación de pagos, ni con dificultades económico financieras? y al sólo efecto de reducir alguna deuda elevada, denunciando acreedores falsos que logren la mayoría y poder hacer oponible éste a ese acreedor.
Al no haber síndico, nadie controlaría tal situación, tampoco habría posibilidad de hacer aplicable los art. 16 y 17 de la ley.-

Sostenemos que fue un error en el año 1.983 con la ley 22.917, igualar el concurso del comerciante con quien no lo es, al modificar el art. 2 de la ley.-
Pero si ya nos parecía un error en el concurso preventivo, que tiene otros contralores, nos parece mucho más grave en el caso del acuerdo preventivo extrajudicial.-
Estas soluciones deben ser restringidas solamente a quienes lleven registros contables ordenados y confiables, sino serán una autorización de impunidad, para burlar a acreedores legítimos, lo que hará que éste tan buen instituto, que puede ser útil, pierda su credibilidad.-
Por eso propugnamos que se debe restringir este acuerdo sólo a aquellos sujetos que tienen la obligación de llevar una contabilidad ordenada, no viendo mal que se designara un funcionario se llame síndico o no para efectuar los controles necesarios.-
Debemos lograr salvar este instituto por la conservación de las empresas y de la función social de las mismas, en la creación de riqueza y generación de mano de obra y bienestar para la comunidad.-

1-Ton Walter Ruben - Si llegaste tarde al concurso te castigo - X Jornadas Nacionales de Institutos de Derecho Comercial - FESPRESA - Tanti - Sierras de Cordoba - Setiembre 2003. Pag. 325.-
Ton Walter Ruben - El acuerdo preventivo extrajudicial. Ventajas y necesidad de regulación - derecho comercial.com
2-Grispo, Jorge Daniel, Cofradia Concursalista de Ruiz Vega, Resulta aconsejable dejar aclarado que las dificultades económicas o financieras, a que hace referencia el texto legal, son una etapa anterior o previa al estado generalizado de cesación de pagos, al cual no se llega de un día para el otro, sino que, se van atravesando distintas etapas, con diferentes grados de dificultad, hasta llegar al final del camino: la cesación de pagos. A modo de ejemplo -tan sólo eso-, la empresa en crisis, primero tiene problemas con la colocación de sus productos en el mercado, luego registran notables atrasos en el cobro de sus propios créditos, esto le ocasiona dificultades para cubrir los cheques librados contra su cuenta corriente. Posteriormente, se produce un cuello de botella, en el cual se presenta el dilema de cerrar la cuenta corriente, o tomar un grado mayor de endeudamiento para mantenerla "abierta". Seguidamente se hipoteca la fábrica para conseguir dinero fresco que permita cubrir los "cheques dados". Finalmente el gerente del banco, no espera más y cierra la cuenta corriente de la empresa. Luego de esto, el empresario decide salir a renegociar todo su pasivo. A esto le siguen nuevos incumplimientos que tornan su situación con los acreedores insostenible. Generalmente, recién frente a este panorama, los abogados somos consultados, en busca de soluciones mágicas, que obviamente, no están a nuestro alcance. Como vimos, las dificultades económicas o financieras, tienen en la práctica un grado, que va de menor a mayor, de dificultad que torna prácticamente imposible una definición que las pueda generalizar o conceptualizar. Pensamos que, cuanto antes pueda el empresario individualizar la crisis que se aproxima, mayores posibilidades de supervivencia tendrá. En el ejemplo dado, entendemos que será en la primera etapa de dificultades, el momento oportuno, o si se quiere, a partir del cual, se encuentra el deudor en condiciones de recurrir al acuerdo preventivo extrajudicial. Cuanto más tiempo pase, mayor endeudamiento se registrará, mayores serán las garantías reales otorgadas por el deudor, y fatalmente, menores serán las posibilidades de salir adelante.

3-Templitzchi La Posiblidad de una verdadera solución preventiva en la Ley 25.589: El Acuerdo Extra-Judicial, Cofradia Concursalista de Ruiz Vega. Las dificultades económicas o financieras de carácter general. Ello implica que el comerciante o el director serio, responsable, profesional de la empresa, ante las primeras señales de alarma económicas o financieras pueda comenzar a transitar el camino del acuerdo con sus acreedores, sin necesidad de esperar, que el presupuesto objetivo actual de la ley (art. 1) anacrónico e incolumne, la cesación de pagos; se instaure de tal modo en el emprendimiento, que la respuesta a la crisis, sea la liquidación forzosa de sus activos.

4-Ton, Walter Ruben - Se deben regular adecuadamente los acuerdos preventivos extrajudiciales - Jornadas Nacionales De Actualización y debate en Derecho Concursal - Colegio De Abogados De Rosario - Instituto De Derecho Concursal - Octubre 2002

5-Richard Efraín H. - Cesación de pagos y responsabilidad (el eje del sistema preventivo de la insolvencia) - Lexis Nexis, Jurisprudencia Argentina - Perspectivas actuales del derecho concursal - ISBN 987-1016-25-5 /Buenos Aires/ 7 de agosto 2002/JA 2002-III, fasciculo n.6 pag. 6 - Se me ocurre considerar preventivamente objetivos de una legislación concursal para facilitar la recuperación de empresas viables, con capacidad económica y técnica y con dificultades financieras, centrando la óptica en personas juridicas. Ello impone un diagnóstico de viabilidad, por autoprogramación de los administradores, los controlantes y/o los socios. No puede haber presentación o acuerdo sin plan. La responsabilidad de los administradores debe estar ligada a la formulación de plan extrajudicial o judicial para solucinar el problema y en una gestión no contaminante de la cesacion de pagos a los acreedores o a terceros, a sabiendas. Conforme a ello debe aumentar el poder arbitrador del magistrado y facilitar la actividad de los acreedores y la heteroprogramación (planes alternativos formulados por los trabajadores, el management, el grupo financiero).-

6-Junyent Bas, Francisco - Molina Sandoval, Carlos A. Jurisprudencia Argentina El acuerdo preventivo extrajudicial en la ley 25589 JA 2002-III-1420 - "También el deudor puede categorizar los acreedores y celebrar propuestas diferenciadas, según la conveniencia económica de cada clase de acreedores."
7-Bolaffio - Rocco Vivante -Parte general I- Derecho Comercial T 1 . Ediar, S.A. Pag. 64, "La ley comercial formalmente constituida es, por tanto, el ordenamiento sistemático de usos ya elaborados por la práctica, a los cuales la doctrina ha dado una construcción orgánica y una expresión precisa, y que el legislador ha reconocido y sancionado. Este origen del derecho comercial explica el carácter equitativo que lo informa; nacido para equilibrar intereses antagónicos, expresa la justicia en acción, la justicia del caso concreto: la equidad".

8-Bolaffio - Rocco Vivante - Parte general II - Derecho Comercial T. 2- Ediar, S.A. pag 2, "La actividad intermediaria que se desarrolla en la adquisición por los productores para procurar a los consumidores los medios de satisfacer las respectivas necesidades es indudablemente una actitud productiva porque aumenta la utilidad de las cosas en aquella proporción que representa el trabajo ahorrado a cada productor para el despacho de los propios productos y a cada consumidor para procurarse lo que le es necesario en el lugar, en el tiempo, en las calidades y cantidades exigidas para sus necesidades. Es, por consiguiente, natural que estos intermediarios, que no operan por propósitos filantrópicos, se hagan pagar la compensación de la utilidad que prestan y que constituye precisamente el provecho de su trabajo productivo".

9-Raymundo L. Fernandez y Osvaldo R. Gomez Leo "De los Comerciantes en general" - publicado en Revista del Derecho Comercial 1982- pág.649, Es comerciante quien ejerce una profesión comercial, entendiendo por ella toda explotación o empresa que tenga por objeto la realización de actos de comercio. En la definición expuesta tenemos en cuenta que la figura del comerciante, tanto económica como jurídica, no es una creación del legislador, que se ha limitado a precisarla en los códigos conforme a las enseñanzas de la doctrina. Histórica y lógicamente el comercio y los comerciantes han existido antes que las normas legales que a ellos se refieren y que han sido dictadas, precisamente, para regular sus actividades.
Aparece en ella, como elemento primordial y dominante, la profesión como actividad de índole determinada, propósito de perduración, objeto lícito y finalidad lucrativa, con independencia de si realmente se obtiene ganancias o si se materializa el ejercicio efectivo de actos de comercio.

10-Raymundo L. Fernández y Osvaldo R. Gómez Leo "De los Comerciantes en general" - publicado en Revista del Derecho Comercial 1982- pág.649, Es indudable que se ha incurrido en una imprecisión terminológica al incluír en el art. 1 la palabra "individuos", ya que ella corresponde a las personal humanas, excluyendo, por consiguiente, a las personas jurídicas. En nuestro concepto, debió establecerse "todos los sujetos" o "todos los sujetos de derecho", como formula más adecuada y comprensiva de quienes pueden ser tenidos por comerciantes según nuestro ordenamiento jurídico.

11-Bolaffio - Rocco Vivante - Parte general II - Derecho Comercial T. 2- Ediar, S.A. pag 195.-Corresponde al programa de la presente obra, circunscribir la exposición de los libros de comercio - aquí delineada en su preliminares, dejando a salvo su desarrollo integral para el volumen siguiente - dentro del ámbito riguroso de la legislación comercial en vigor, siguiendo el admirable modelo del Maestro de todos los comercialistas-economistas partidarios de la escuela positiva histórica, L. Goldschmidt, sintetizando en su System des Handelsrechts (30, pág. 107, de la 4º ed., 1892). Traducimos: "En sentido jurídico, el llevar regularmente, y por eso en forma simóptica, los libros de comercio, consiste en la documentación por escrito de las vicisitudes patrimoniales más notable del establecimiento y de sus resultados económicos. El comerciante efectúa los asientos en interés propio, en el de sus acreedores y deudores, y del Estado (publice interest)".-

12-Fallo "Martinez Leira, Nicanor P/ Conc, Prev, Doctrina Judicial 2001-3, La Ley, pag. 682.

13-"Elaskar, Osvaldo en j 37.077 Elaskar, Osvaldo p/ Quiebra s/ Inc. Cas." Suprema corte de Justicia de Mendoza- Revista Juridica Estudio Ton & Asoc Nº 75, Pagina Web: www.estudioton.com.ar
f) La obligación de llevar libros y el pedido de concurso preventivo.
Lo expuesto hasta ahora no significa que el juez pueda pedir más presupuestos que los exigidos por la ley (Bava Bussalino, Pablo, Pequeños concursos: el régimen de la conversión, ED 184-1518). A esto apunta la queja del recurrente, quien ratifica que no lleva libros, pero apoyado en el informe general de fs.81, invoca que "no está obligado a llevar una contabilidad organizada" y, consecuentemente, que no puede requerírsele el cumplimiento del inc. 6 del art. 11. El argumento no es convincente por las siguientes razones:
- No ignoro las grandes dificultades que vive el pequeño empresario argentino; en miras a esa realidad, coincido con quienes afirman que el tribunal no debe asumir con rigor el cumplimiento de los recaudos (Bava Bussalino, Pablo, Pequeños concursos: el régimen de la conversión, ED 184-1519). Sin embargo, una cosa son las pautas de evaluación de la prueba proporcionada y otra que esa prueba no se ofrezca.
- En autos no puede dudarse que el fallido es un comerciante. El deudor estaba al frente de una empresa que se dedicaba a la demolición y a la venta de las cosas muebles resultantes de la demolición. Como el mismo lo reconoce, estaba organizado en forma de empresa y tenía empleados.
- Los Arts. 43 y 44 del Código de Comercio disponen que "todo comerciante está obligado a llevar cuenta y razón de sus operaciones y a tener una contabilidad mercantil organizada sobre una base contable uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable. Las constancias contables deben complementarse con la documentación respectiva. Los comerciantes, además de los que en forma especial impongan este código y otras leyes, deben indispensablemente llevar los siguientes libros: 1) Diario; 2) Inventarios y Balances".
Aunque se rechace la interpretación gramatical del art. 43 y se estime que esta obligación sólo recae sobre el comerciante matriculado en función de una interpretación sistemática del ordenamiento, a los efectos de la ley concursal y de los requisitos formales exigidos para peticionar la solución preventiva, debe advertirse la siguiente diferencia: mientras el inc. 1 del art. 11 dispone expresamente que rige sólo para los deudores matriculados y personas de existencia ideal regularmente constituidas, el resto de los incisos no hacen distinción alguna, por lo que en principio rigen para los matriculados y no matriculados.
Me explico: el no matriculado (y en contra de lo dispuesto por el art. 43 del Código de Comercio) podrá no estar obligado a llevar libros, pero a los efectos de peticionar una solución preventiva, debe ofrecer al menos uno del que resulte "un cuadro verídico de sus negocios y una justificación clara de todos y cada uno de los actos susceptibles de registración contable".
14-Grispo, Jorge Daniel Ob.Cit . En el caso de los deudores no comerciantes, en el de las sociedades irregulares, y en el de aquellos sujetos que lleven una contabilidad irregular o directamente no lleven registros contables, se ha discutido si tenían la posibilidad o no de solicitar un acuerdo preventivo extrajudicial. Si es posible que soliciten su concurso preventivo judicial, no hay obstáculo alguno para que recurran a este instituto legal. Se ha debatido sobre los requerimientos del art. 72, inc. 4°, en cuanto plantean la necesidad de presentar libros de comercio, como un impedimento. Nos parece desacertada tal cuestión, pues lo mismo se requiere para solicitar la apertura del concurso preventivo, (conf. art. 11, inc. 6°). La ley es clara, todo el que puede concursarse tiene acceso a solicitar un acuerdo preventivo extrajudicial.
15-Ton Walter Ruben, Temas actuales de Derecho Concursal, Leyes 24.522 - 25.563 - 25.589 - 25.628 Ediciones Juridicas Cuyo, pag. 160, "Como vemos tiene menores requisitos que los exigidos para la presentación en concurso de acreedores por el art. 11 inc. 3 y no exige tampoco los estados contables de los 3 últimos ejercicios".-
16-Junyent Bas, Francisco - Molina Sandoval, Carlos A., ob cit, "Cabe destacar que, en orden a la viabilidad del remedio paraconcursal, los recaudos exigidos por la ley son más benignos que los del art. 11 para el concurso preventivo, y esto surge de la simple lectura de los cinco incisos que integran el texto"