Autor: Walter Rubén Jesús Ton

Octubre 2003

MODIFIQUEMOS LOS REQUISITOS PARA INICIAR LAS ACCIONES DE RECOMPOSICION PATRIMONIAL

ES NECESARIO MODIFICAR LOS ARTICULOS 119 Y 120 DE LA LEY CONCURSAL.-

LAS ACCIONES DE RECOMPOSICIÓN PATRIMONIAL, TAL COMO ESTÁN LEGISLADAS SON TOTALMENTE INAPLICABLES.-

EL EXIGIR GRANDES REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD SO PRETEXTO DE EVITAR QUE LOS SINDICOS INICIEN ACCIONES, SABIENDO QUE NO DEBEN RESPONDER POR LAS COSTAS ES ABSURDO.-

CONTRA LOS SINDICOS, QUE ACTÚEN IRRESPONSABLEMENTE EXISTEN ACCIONES DE RESPONSABILIDAD E INCLUSO LA POSIBILIDAD DE REMOCION. NO LOS CASTIGUEMOS MÁS.-

TAMPOCO ES ÚTIL EL SISTEMA INSTAURADO POR EL ART. 120 PARA LOS ACREEDORES QUE ARRIESGAN MUCHO Y OBTIENEN POCO.-

NO SE DEBE TAMPOCO LLEGAR AL EXTREMO DE PERJUDICAR EL COMERCIO AL TORNAR EN INSEGURAS LAS OPERACIONES PARA EL TERCERO COCONTRATANTE.-

LA EXPERIENCIA DIARIA NOS INDICA QUE LOS PATRIMONIOS LLEGAN MUCHAS VECES MENGUADOS AL MOMENTO DE HACERSE LA LIQUIDACION Y QUE LOS ACREEDORES CADA VEZ COBRAN MENOS EN LOS PROCESOS FALENCIALES.-

SE DEBE BUSCAR UN SISTEMA ADECUADO, NO ABUSIVO Y JUSTO, QUE NO LLEGUE AL EXTREMO DE PERJUDICAR AL TERCER ADQUIERENTE, PERO QUE PERMITA RECOMPONER EL PATRIMONIO QUE EL FALLIDO TENÍA ANTES DE LA CESACIÓN DE PAGOS.-

ACCIONES DE RECOMPOSICION PATRIMONIAL.-
Si bien en general las legislaciones concursales, vienen perdiendo su rigor y su dureza con respecto al concursado, que ya no es deportado, ni matado, ni distribuidos sus pedazos entre los acreedores, creemos fervientemente que no se deben descuidar las acciones de recomposición patrimonial 1.-
No desconocemos la duplicidad de intereses contrapuestos, como siempre analizamos en todos los temas del derecho.-
No deben ser de tal magnitud, que eviten el comercio, como ocurrió con el tristemente famoso art. 16 in fine de la ley 25.563 que hacía altamente riesgoso practicar cualquier operación sobre algunos bienes, al decir "Serán nulos todos los actos de disposición extraordinaria del deudor sobre sus bienes durante el periodo de suspensión previsto en el presente artículo, salvo que contare con acuerdo expreso de los acreedores", puesto que el comercio no debe ser frenado de tal manera.-
Tan poca clara era la norma 2que criticamos oportunamente que ni siquiera indicaba quienes eran los acreedores que debían prestar conformidad.-
Pero tampoco se debe permitir que a la luz de normas permisivas, que el patrimonio del concursado desaparezca.-
No podemos admitir la impunidad porque corroe la sociedad, ya decía el maestro FRACESCO GALGANO3 "Las leyes del Rey Sol preveían una sola pena para la bancarrota fraudulenta: la pena de muerte; las de Napoleón eran despiadadas contra el "lujo culpable pagado con la miseria de múltiples familias". Pero a pesar de esto, indignación sin duda sincera y de las implacables penas que ella ha inspirado, la bancarrota ha permanecido entre los medios para enriquecerse, y para enriquecerse con el daño y la miseria de otros. No son éstos los ejemplos en que inspirarse. Un sími "modelo" de gobierno de la economía no produciría otro efecto, sino de añadir daño a daño, de sumar, a la criminalidad económica, la regresión hacia formas de civilización que tenemos el derecho de considerar superadas".-

SITUACION ACTUAL
En la actual legislación, ley 24.522, se han producido dos grandes reformas en éste tema con respecto a la anterior ley 19.551.-
En las llamadas ineficacias de pleno derecho, han sido reducidos sus casos, eliminándose el pago por entrega de bienes y restringiéndose la inoponibilidad a los acreedores en el caso de. constitución de garantías reales, en las obligaciones que no tenían esa garantía, pero que se encuentra vencida.-
No consideramos que sea tan nefasto éste tema como la reforma de la llamada ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos, en la que nos explayaremos un poco.-

ACCION PROMOVIDA POR EL SINDICO
Difícil es para el síndico poder iniciar las acciones de recomposición patrimonial, cuando se le exigen requisitos como el art 119 de la ley 24.522 ".........está sujeta a autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible ........"
La expresión mayoría simple utilizada por la ley, incluso hay que analizarla en el contexto general, para ver como juegan las abstenciones en su cómputo, de todas maneras remitimos sobre este tema a la ponencia presentada en La Cumbre en el Congreso de la Insolvencia por los Dres RICHARD Y VELEZ 4
También surgió la duda en este Congreso de La Cumbre, magistralmente expuesta por el Dr Holand5de que créditos deben incluírse en el computo de las mayorías.-
Recordamos asimismo en ese Congreso la temática planteada por la Dra. BOQUIN 6 en su ponencia expresaba que el silencio de los acreedores no puede ser tenido como autorización.-
La realidad nos indica que el acreedor quirografario de una quiebra rápidamente se desinteresa, puesto que pocas son sus esperanzas de cobrar alguna suma, por tanto, como hace el síndico para conseguir las autorizaciones. ¿Visita acreedor por acreedor?.
En un precedente judicial MASSERA S.A. S/ QUIEBRA 7, se autorizó que se notificara a los acreedores y que su aceptación sería tácita, siempre y cuando en dicho emplazamiento se dijera que el silencio implicaba aceptación (art. 917 C.C.), pero esta notificación ¿es ficta o por cédula?. El síndico había pedido que fuese por edictos, la resolución indicó que debía ser por cédula. Como vemos es casi imposible para el síndico conseguir la autorización.-
Y podría llegar a ocurrir, lo que le pasó al síndico en el caso Perchnik, Samuel S/ quiebra s/ inc.8 de revocatoria concursal en que por no tener la conformidad previa de la mayoría del capital quirografario verificado y declarado admisible y con el argumento de que es a éstos y no al síndico a quien corresponde la facultad de estimar si vale la pena correr el riesgo de un eventual resultado adverso en la acción y no obstante tener la conformidad del juez de primera instancia, la cámara decreto la nulidad y el síndico fue objeto de un pedido de remoción, que si bien no se hizo efectivo lo hizo pasible de un severo apercibimiento, con anotación en su legajo personal.-
Y nos preguntamos ¿que pasa si el acreedor se retracta después de prestada la conformidad?. Por suerte nuestra jurisprudencia es muy cauta y cuidadosa en general con sus resoluciones. Citamos como ejemplo de ello el caso Emetepe S.A. p/ quiebra 9, que si bien se trataba de un caso del art. 274 de la ley 24.522, en el que se aplica para el consentimiento de los acreedores el art. 119 del mismo ordenamiento, es decir, de responsabilidad de terceros, resolvió la Cámara Nacional en lo Comercial, sala C que por la índole del acto de autorización, "no parece procedente admitir la posibilidad de una retractación".-
Iniciar estas acciones no es una facultad del síndico, sino su deber, como decía el Dr. MIQUEL en LEGITIMACION ACTIVA Y PASIVA EN LA ACCION DE REVOCATORIA CONCURSAL siguiendo a Rubén Segal, en su libro de Sindicatura concursal 10 "Las acciones que ejerce el síndico se establecen en interés de la ley, y no de los acreedores, por lo cual su función no es representar sino cumplir con las obligaciones impuestas en la órbita de su competencia legal".-
Tampoco debiera requerirse autorización como dijo en su ponencia del Congreso de la Cumbre la Dra. LUCIA SPAGNOLO 11cuando se trate de una acción derivada de la inoponibilidad prevista por la ley 11.867 de transferencia de fondos de comercio, cuando ha habido trasvasamiento de los principales componentes del activo.-

ACCION PROMOVIDA POR EL ACREEDOR
Y si partimos del análisis del artículo siguiente para que la misma sea promovida por el acreedor nos encontramos con que debe requerirla a su costa, debe abonar las tasas de justicia e incluso le pueden exigir que afiance las costas del proceso. ¿Qué acreedor va a tener el aliciente de inciarlo si en caso de que su acción sea positiva, sólo tendrá como producido entre un tercio y la décima parte de su producido?.-
Dijo el Dr. Marcelo Gebhardt 12en las Primeras Jornadas Concursales Interdisciplinarias del centro de la República "El aporte del legislador de 1.995 se exhibe mucho más deplorable; a contribuido a la impunidad de los actos de desmedro patrimonial; ha trabado la iniciación de las acciones de recomposición con pretextos inaceptables como algunas corruptelas de la sindicatura............"

LA RESPONSABILIDAD DEL SINDICO
El síndico es un funcionario del concurso, que es imparcial, técnicamente capacitado, que puede y debería siempre contar con el asesoramiento letrado.-
Él asume mucha responsabilidad por los actos que desarrolla.-
El art. 255 de la ley 24.522 indica que "Son causas de remoción del síndico la negligencia, falta grave o mal desempeño de sus funciones".-
Incluso se lo puede apercibir y aplicarle multas.-
Es totalmente innecesario ponerle más trabas para su ejercicio, puesto que las sanciones que se le pueden imponer son graves.-

LA PROTECCION DEL PATRIMONIO PUEDE EMPEZAR EN EL CONCURSO.-
Otra dificultad más puede existir en la recomposición de un patrimonio fallido.-
El art. 1.051 del Código Civil después de la reforma operada por la ley 17.711, dice Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual, salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable.-
Ocurrió en Mendoza, que durante la tramitación de un concurso, se detecta, que el concursado había trasmitido, poco tiempo antes de concursarse, algún inmueble. El síndico advierte que hay muchas presunciones de tratarse de un acto simulado. El Juez Fragapane dispone la medida cautelar de anotación de la litis.13-
Nuestra pregunta es ¿cómo juega el art. 119 de la ley concursal, con el requisito del consentimiento de la mayoría de los acreedores con una medida cautelar en el concurso?. ¿Es necesario pedir el consentimiento o no?.-
El argumento del consentimiento es para evitar que el patrimonio falencial, deba pagar costas de un proceso de recomposición patrimonial, pero en este caso, la medida cautelar podría dar lugar a daños, que perjudicarían tanto como las costas del proceso.-
Volvemos a nuestra solución, El síndico tiene responsabilidad por lo que hace, por tanto es inneceario la traba puesta por el art. 119 de la ley concursal, referida al consentimiento.-
Como muy bien dijeron los distinguidos juristas BARREIRO Y LORENTE14en las Jornadas de TANTI 2.003 "Es deber del síndico concursal (art. 275 L.C.Q) reclamar al juez la traba de tales medidas cautelares".-

CONCLUSION
Se debe modificar el art. 119 de la ley 24.522, eliminando como requisito para iniciar las acciones de recomposición el obtener previamente las mayorías simples del capital quirografario y declarado admisible y además se debe favorecer la situación del acreedor que inicie dichas acciones, puesto que lo hará en caso de no hacerlo el síndico, por tanto no hay que hacerlo cargar exclusivamente con las costas y gastos del proceso, sin permitir la gratuidad del beneficio de litigar sin gastos.-
El patrimonio del fallido debe ser al momento de la liquidación, el mismo que tenía al momento de producirse la cesación de pagos.-
La legislación debe darle medios fáciles y adecuados al síndico y a los acreedores para poder lograr tal objetivo.-
El abuso del derecho, provenga de la parte que provenga, es nocivo para la salud de la sociedad.-

1-Ton Walter Ruben, Si Llegaste Tarde Al Concurso Te Castigo, trabajo enviado a La Ley en Prensa.-
2-Ton Walter Ruben, Reforma a la ley de quiebras ¿ES CONVENIENTE?, Novedades de Foro de Cuyo, Mayo 2002.-
3-Galgano Fracesco, Revista del Derecho Comercial, 1982, Año 15, Depalma, pag 700.-
4-Richard Efrain Hugo y Hector Guillermo Vélez, La autorización de los acreedores para promover acciones revocatorias o de responsabilidad, De la Insolvencia, II Congreso Iberoamericano, Tomo II, Fespresa, pag. 415.-
5-Holand Mario D., Acerca de la obtención de mayorias para la promocion de la demanda de inoponibilidad concursal, De la Insolvencia, II Congreso Iberoamericano, Tomo II, Fespresa, pag. 419.-
6-Boquin Gabriela Fernanda, Acciones Recuperatorias. El silencio de los acreedores ante las acciones de recomposicion patrimonial. De la Insolvencia, II Congreso Iberoamericano, Tomo II, Fespresa, pag. 427.-
7-CNCom., Sala B, 24/10/2001, Revista de sociedades y concursos, Nº 13, Noviembre-Diciembre 2001, AD-HOC,Marzo2002, MASSERA S.A. S/ QUIEBRA S/ INCIDENTE DE APELACION (ART 250, COD PROC), Pag.123.-
8-CNCom., Sala A, 2001/03/15, Doctrina Judicial, Tomo 2001-2, La Ley, PERCHNIK , SAMUEL S/ QUIEBRA S/ INC DE REVOCACION CONCURSAL POR: R.,M.C., Pag 986
9-CNCom., Sala C, 2001/03/16, Doctrina Judicial, tomo 2001-2, La Ley, EMETEPE S.A.S/ QUIEBRA, Pag 1216.-
10-Miquel Juan, Legitimación Activa y Pasiva en la Acción Revocatoria Concursal, Revista del Derecho Comercial, 1982, Año 15, Depalma, pag 97.-
11-Spagnolo Lucia, Acción de inoponibilidad por infracción a la ley 11.867, De la Insolvencia, II Congreso Iberoamericano, Tomo II, Fespresa, pag. 491.-
12-Gebhardt Marcelo, Acciones de recuperación por actos perjudiciales a los acreedores en el proceso concursal, Primeras Jornadas Concursales Interdesciplinarias del Centro de la República, FESPRESA, diciembre 2002, pag 74
13-Fallo C. y E. S.A. s/ Conc. Prev., Revista Juridica Argentina La Ley, 2001 E, pag 521
14-Barreiro Marcelo G. y Lorente Javier A., El concurso preventivo y la facultad judicial de otorgar medidas cautelares conservatorias del patrimonio del deudor ante la posibilidad de una eventual quiebra indirecta, X Jornadas Nacionales de Institutos de Derechos comercial, Tanti - Sierras de Córdoba, 11 y 12 de Setiembre, Fespresa, pag 175.-

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