NO HOMOLOGACION del ACUERDO PREVENTIVO
PROPUESTA ABUSIVA o en FRAUDE a la LEY (*)

por Luis A. Porcelli

INDICE

I.- Introducción, tésis y premisas;

II.- La reversión concursal de lacrisis;

III.- Los antecedentes legislativos nacionales;

IV.- La situacion de la minoria;

V.- La no homologación;

VI.- El perjuicio

VII.-Estadios procesales para estas causales;

VIII.- Causal de fraude;

IX.- Causal de propuesta abusiva;

X.- Conclusión.

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I.- Introducción, tésis y premisas

El sistema jurídico está dotado no sólo de normas, sino también de principios que son implícitos a las mismas y que constituyen la razón y el orígen de su funcionalidad última.
En la indagación sobre dichos "principios" y la determinación de su existencia, radica la base del conocimiento del citado sistema, que en el régimen falencial adquiere su individualidad a mérito de "conceptos" que le son propios de manera casi exclusiva y que constituyen su objeto
específico de conocimiento.
Es así que resulta un hecho social indiscutible antes que jurídico, la libertad de toda persona para constituírse en deudor o acreedor y, en este último caso, con el riesgo de no ser satisfecho.
Dicha insatisfacción genera una crisis en las relaciones creditorias
de los que interactúan, cuyo exámen previo a la solución que la ley le da ( axiología y teleología legal ), es de carácter sociológico. Presupone para el deudor un auténtico estado que el derecho lo ha denominado de insol -
vencia o de cesación de pagos o sin estar aún en ninguno de ellos se considera que pronto sucederán, como resulta las dificultades económi --
cas o financieras que la preanuncian.
I.a Los aspectos críticos y el conflicto : De la crisis por los incumpli
mientos se derivan dos tipos de problemas o aspectos críticos. Uno de ellos es "jurídico" y el otro es "económico".
Son sustancialmente diferentes entre si y no pueden confundirse.
El económico consiste en la impotencia para materializar los pa - -
gos de las obligaciones contraídas. Ni el régimen coactivo jurisdiccional ni la propia voluntad del deudor pueden resolver este problema.
Por otro lado, el aspecto jurídico radica en la noción de conflicto (1), considerado éste como producto de la referida interacción entre per-
sonas y para cuya resolución, la normativa impone soluciones obligato --
rias para las partes antagónicas, sin que por ello deba resolverse necesa
riamente el aspecto económico.
La crisis está ligada a las alteraciones y a las rupturas, incluso de
previsibilidades como lo constituye el incumplimiento de las obligacio --
nes que provocan un cambio a lo legítimamente esperado. Puede desa-
rrollarse sin dar lugar jamás a un conflicto, ya que éste tiene por objeto
un derecho cuestionado o insatisfecho cuyo titular no sólo lo posee sino que además pretende que le sea cumplido (2).
I.b Objetivo legal : El derecho concursal tiene por finalidad la resolución del conflicto originado por la impotencia del deudor más la voluntad del acreedor de ser pagado, exigiendo conductas precisas para ambas partes tanto anteriores como posteriores al momento en que se desencadena el mismo; e imponiendo soluciones que deben ser acatadas por todos.
Y para ello instaura la presencia de un tercero -el Juez- que ejecu
ta esa resolución conforme a una regulación totalmente previsible y co -
nocida por los interesados. Esa función del juez primero tiende a la pacificación; y luego, resuelve o incide en aspectos generales del conflic-
to, decidiendo su solución con los elementos colectados.
Cabe concluír que la normativa concursal se dirige entonces al con
flicto generado por el aspecto jurídico correspondiente a la relación entre el deudor y los acreedores. Le resulta por lo tanto de menor importancia la propia impotencia económica del deudor, especialmente si el acreedor no actúa con un reclamo concreto y específico.
El aspecto legal en el régimen concursal es sólo una parte del pro-
blema de la crisis generada por el incumplimiento creditorio. Resulta una condición necesaria de su existencia.
I.c Principios rectores : Toda crisis debe examinarse y resolverse en base a una serie de principios que, pese a su carácter implícito, no pueden ser soslayados.
1*) El primero se denomina "de no agravamiento". Enseña que la situación no debe agravarse ni puede ser tolerado que alguién la agrave.
En el caso, el deudor que tiene la administración de su patrimonio, no /
puede ni debe ejercer ese derecho en perjuicio de sus acreedores, debi -
litando la posibilidad de cobro de todos o algunos de ellos.
Frente a los actos en tal sentido, se han desarrollado una serie de
acciones tendientes a privarles de eficacia y recomponer así el patrimo -
nio, un régimen punitivo penal y en lo especial para los acuerdos concur
sales, un sistema de control judicial plasmado en la homologación de los mismos.
2*) A su vez constituye un segundo principio, la pretensión de re -
solver la crisis o los efectos negativos derivados de ella, por lo que se lo
llama "de reversión de crisis". Es el supuesto de las soluciones o reme --
dios para concluír el estado crítico, que en materia concursal, se basa en el consenso a conseguir entre el deudor y sus acreedores (3).
Sin embargo, el intento de alcanzar este tipo de soluciones o re --
medios reversivos implica un costo de tiempo y recursos ( dispendio ju -
risdiccional ) que puede agravar la situación ( por ejemplo, al dilatarla ),
conculcándose así el primer principio ya citado. De esto se infiere que e-
xiste siempre un riesgo de agravamiento cuando se intenta revertir la re
lación crítica entre deudor y acreedores.
Esta cuestión ha sido uno de los aspectos culturales más sensibles en la evolución de la normativa concursal, exteriorizada por la marcada
tendencia nacional y universal dirigida a la búsqueda y desarrollo de po-
sibilidades de reversión. El remedio o la solución legal reversiva no pue-
de generar a su vez, la pérdida de derechos por parte de los acreedores
o una dilación de magnitud en su ejercicio, en especial de exigir la liqui- dación de los bienes del deudor para su ulterior distribución (4).
Por lo que las soluciones para revertir la situación crítica deben / /
mantener, en primer lugar, la correspondencia de derechos entre las par
tes antagónicas y asegurarle al menos, la participación de las mismas, a fin de evitar excesos bajo la apariencia de allegarse soluciones y, por último, deben ser respuestas adecuadas a las situaciones conflictivas y a
los hechos económico financieros a superar, dentro de criterios éticos y de equidad entre los interesados cuya guarda y control le cabe al Poder Judicial (5).
3*) Toda situación crisógena trae aparejados conflictos que, en algún momento debe necesariamente cesar, decidiéndose de forma defi-
nitiva el derecho de cada parte antagónica. La permanencia sine die del conflicto agrava in crescendo dicha situación, conculcando así el ya refe-
rido primer principio y además, afecta negativamente a toda la estructu-
ra social hasta obstar a la convivencia pacífica (6).
Ante ello se erige el tercer principio conocido como de "finalización de la crisis".
Para conseguir esa finalización, se le impone al acreedor por volun
tad de la ley, la pérdida total o parcial, del derecho al cobro de su acreencia luego de enajenados todos los bienes del deudor y de la distri- bución de su producido. Por vía del instituto de la rehabilitación se enerva definitivamente la posibilidad de continuar persiguiendo a éste, aún cuando la satisfacción no sea completa.
Es con los mecanismos legales de "finalización o conclusión de la /
crisis", donde se observa la máxima funcionalidad del régimen falencial /
dentro de una estructura social ya que, además de liquidar los bienes del deudor, se purgan los pasivos que quedaren pendientes desactiván -
dose el conflicto de manera definitiva (7). Para comprender la importancia de este fenómeno, basta imaginar que si éste no finalizare y continuaran sine die las persecusiones de los acreedores contra el incumplidor y contra sus sucesores, la tensión social se incrementaría hasta tornar imposible la vida comunitaria.
Por ello, una ley falencial puede carecer : - de sanciones al fallido
o de mecanismos de análisis de la conducta del deudor; - de acciones de
recomposición patrimonial y de extensión de responsabilidades o de ex -
tensión de la misma quiebra; e incluso - de remedios o soluciones rever-
sivas de la crisis. Pero sería absolutamente disfuncional una normativa de este tipo, que no concluya el antagonismo de derechos en juego. O /
sea, la esencia misma del régimen concursal radica justamente en aca -
bar de forma definitiva con el conflicto e impedir la persecusión eterna /
al fallido ( o de sus descendientes ) por parte de sus acreedores ( o de /
sus sucesores ).
I.d Lo específico : En consecuencia, para la legislación falencial el problema económico no es determinante ya que lo decisivo a resolver, es justamente el conflicto derivado de la crisis por los incumplimientos,
al que otorga tratamiento a mérito de los principios recién reseñados. Esa solución se busca a través de la intervención del Poder Judicial.
La legislación patria (8) se ha nutrido básicamente con los princi --
pios antes resumidos y ha tomado en consideración como sus concep --
tos fundamentales - la insolvencia, - la cesación de pagos y - el fraude (9) ( los dos primeros constituyen un estado del deudor con relación a su patrimonio; y el último, implica una conducta reprochable y conciente de éste como causa eficiente de daños y perjuicios que afectan a los acreedores ).
De este plexo temático y de valores, se han derivado la casi totali-
dad de los criterios teleológicos de las leyes dictadas, aún cuando ha va-
riado el énfasis que sobre cada aspecto ha tenido cada una de ellas.
I.e La tésis del presente - La minoría perjudicada : En este trabajo
los interrogantes se dirigen a los alcances del "fraude" y del "abuso" del deudor o de terceros, en la homologación de un acuerdo que, conforma-
do por la mayoría de los acreedores, "perjudica a la minoría" que lo rechaza o, al menos, no lo aprueba.
La indagación radica en determinar cuales son entonces y cuales /
han sido, las causas o razones que fundamentan la no homologación del acuerdo, consideradas éstas tanto en su historia como en su andamien -
to lógico y jurídico.
Queda también aclarado que la tésis expuesta se limita al exámen del último inciso ( n* 4. ) del art. 52 de la ley n* 24.522, de acuerdo al /
texto establecido por el art. 17 de la ley n* 25.589. No se pretende agotar ni incluír tampoco el estudio de los demás aspectos vinculados a la decisión jurisdiccional sobre la referida homologación.
I.f Las premisas fundantes : Deviene inaceptable para el ordena --
miento legal y no debe ser homologado el acuerdo logrado por el deudor o un tercero [ sea judicial o extrajudicial ], si se ha utilizado en forma /
fraudulenta o abusiva su derecho al procedimiento concursal preventivo para imponer así a la minoría que no dio su conformidad, términos y condiciones incompatibles con la propia teleología legal.
El fraude a la ley, el fraude al crédito y el fraude penal en el caso, están configurados por el acto consumado con el acuerdo concursal, pro
puesto por el deudor y aceptado por la "mayoría" de los acreedores, en demérito y perjuicio de la "minoría" que no ha participado en su materia
lización, pero a la que se la obliga.
Estos fraudes subsumen y constituyen un género que, aunque de manera parcial, incluye la especie denominada "propuesta abusiva"; y ésta tipifica asimismo hipótesis fácticas complementarias de supuestos de improcedencia e ilegalidad reguladas en los arts. 953, 954 y 1.071 del código civil.
II.- La reversion concursal de la crisis
Las soluciones o remedios para la reversión de la crisis derivada /
del conflicto por incumplimiento o cesación de pagos, obviamente des -- cartan finalizar la misma por la liquidación de los bienes.
Y a diferencia de dicha finalización ( que presupone un decisorio /
jurisdiccional que prescinde de la voluntad de los interesados y decreta la venta de los bienes del deudor ), para intentar revertir la crisis no se acude directamente a un acto de imperio sino a la búsqueda previa de un consenso entre el incumplidor y sus acreedores para reorganizar sus relaciones creditorias, en base a dos principios generales del derecho.
El primero es el que establece la "libre administración del patrimo-
nio propio" para los antagonistas del conflicto; y el otro radica en que la
solución reversiva si se alcanzare, es siempre individual y particular para
cada caso, sustanciado en un proceso único promovido a tal fin.
Le cabe la normativa prever un marco de múltiples posibilidades /
de reversión de la crisis ante diferentes hipótesis que la puedan originar;
pero ello no supone en absoluto que las mismas funcionen automática -- mente ya que, - previamente deberán ser adoptadas por los interesados ( si así lo desean conforme al principio de libre administración del patri -
monio ), - luego deberán ser correctamente ejecutadas y, - por último, deberán contar con un contexto económico financiero oportuno que las torne procedentes. Por lo que, aún cuando la técnica legal sea depurada
y de excelencia, las soluciones perseguidas por la norma dependerán en gran medida de factores ajenas a ella y en consecuencia, cada caso po - drá tener un resultado diferente.
II.a El proceso para la reversión y su problemática : Es por esta /
particularidad, entre otras, que la legislación concursal no resulta la he -
rramienta idónea para dar respuestas generales que eviten o prevengan la crisis y el conflicto o para revertir las situaciones indeseables.
1*) Su funcionalidad en este aspecto, consiste en comprender que la posibilidad de la reversión de la crisis es un "problema particular" en cada caso y en consecuencia, establece el marco físico y cronológico pa-
ra el desarrollo de un proceso judicial en que los interesados <deudor y acreedores> lleven a cabo aquellas conductas que, conforme su libertad en el ejercicio de la administración de su patrimonio, tiendan o a lograr /
un acuerdo o a enervarlo (10).
El derecho a iniciar dicho proceso en el que se intentará revertir la
la crisis ha sido otorgado en forma excluyente al deudor (11); constituye una facultad para él y no una obligación.
2*) A su vez, son los acreedores que deciden según su voluntad, /
si concurren o no al mismo y, en su caso, si aceptan o no la propuesta que se les formule.
3*) En este proceso el conflicto que se dirime no es la satisfacción de los créditos, sino la posibilidad de lograr un acuerdo consensuado y, en su defecto, se finaliza el enfrentamiento entre las partes por la vía liquidatoria.
II.b : El sistema de mayorías y su valor relativo : La característica tipificante que tiñe de concursalidad al acuerdo para revertir la crisis, es
triba en "como" se configura la voluntad de los acreedores en la acepta-
ción de la propuesta traída por el deudor.
El ideal reside en que los acreedores presten su conformidad en /
forma unánime, o sea, que cada uno de ellos acepte expresamente el a-
acuerdo; pero la ley no exige unanimidad y se limita a requerir sólo "ma
yorías" o porcentajes prefijados de adhesiones.
Por lo que el acuerdo será obligatorio para todos, hayan o no dado
su conformidad al mismo.
1*) El régimen concursal recurre por necesidad al denominado "sistema de mayorías" para tener por dada la conformidad a la propues-
ta. Si se apartare del mismo y se pretendiere hacer regir el consenso por la regla de la unanimidad, la reversión de la crisis se tornaría practi-
camente imposible o reducida a muy pocos casos.
2*) La imposición obligatoria de un acuerdo o concordato (12), aún contra la propia voluntad de varios acreedores, deriva en una contradic -
ción entre dos valores en juego de rango similar <la conformidad expre- sa de cada persona para obligarse, por un lado y la posibilidad real de re
vertir el estado crítico, por el otro>, cupiéndole a la normativa concursal decidir el predominio del segundo.
La evolución de la cultura general y, en especial de la jurídica, ha
llevado a la aceptación pacífica del "sistema de mayorías" (13), admitién-
dose que éste no constituye un valor absoluto y, por el contrario, está limitado de forma genérica por criterios que descartan la "ilegitimidad" y
la "ilegalidad", cuyas especies constitutivas derivan de reglas éticas, de
razonabilidad, de equidad y de un debido proceso receptadas por la nor- mativa general (14).
3*) Estos criterios tienen en cuenta distintos valores y, de manera particular, deben contemplar la situación en que queda la "minoría" que no dio su aprobación.
El control final está reservado sin dudas, a la actividad jurisdiccio-
nal, que se plasma en el dictado de una sentencia de homologación que está impuesta por la propia ley; es decir, ésta ha desestimado la simple
comprobación actuarial de haberse alcanzado los porcentajes constituti- vos de la mayoría legal, para exigir un acto del Poder Judicial que legiti - me la obligatoriedad.
Por lo que la premisa implícita radica en que, el logro de la confor- midad por mera mayoría de los acreedores, es sólo una condición nece - saria pero no suficiente para lograr un remedio concursal.
III.- Los antecedentes legislativos nacionales
Las distintas leyes sobre concursos y quiebras dictadas en nuestro país, han abordado la validez y vigencia del acuerdo reversivo de crisis, otorgándole al Juez facultades de control y exámen sobre él. Nunca se / consideró suficiente la mera comprobación numérica sino que se impuso un acto jurisdiccional concreto y expreso.
1*) Al examinarse los antecedentes legislativos sobre concursos y
quiebras se toma como punto de partida la aceptación por la mayoría de la propuesta presentada por el deudor.
Ha tenido tratamiento legislativo de manera constante : a) un pro
cedimiento impugnativo o de oposición por quienes no dieron su confor-
midad [ minoría ]; b) la determinación de la eventual de existencia de /
fraude; c) un acto jurisdiccional necesario para que el acuerdo arribado con la mayoría tuviera eficacia y validez; y por último, d) la no homolo- gación o no aprobación judicial implicó como regla general ( no absolu -
ta ya que hubo excepciones ), la declaración de la quiebra o la continua-
ción de su trámite liquidatorio en supuestos de acuerdos resolutorios.
Esos criterios mantenidos por el legislador de todas las épocas, en
cuentran su fundamento no sólo en la misma normativa concursal sino / también el derecho ordinario y en la funcionalidad socioeconómica de / / dichos institutos.
2*) Como resumen, se expone la regulación hecha en estos aspec tos por las distintas leyes promulgadas sobre la materia.
2.a Ley n* 15 : Prescribió la "aprobación" ( no la homologación ) / como acto jurisdiccional que le daba validez al concordato.
Previo a él, estableció un periodo para impugnarlo y facultaba al / Juez a la NO aprobación si detectaba actos con vicios de fraude ( arts. /
1.622 a 1.625 ).
2.b Leyes n* 2.637, n* 4.156 y 11.719 : Mantuvieron el sistema /
que fuera previsto en la ley n* 15 ( arts. 1.473 a 1.475, arts. 23 a 25 y arts. 38 y 39 respectivamente), con la única diferencia que la eventual a legación de fraude no sólo le competía al Juzgador sino que también, la podían denunciar los opositores o impugnantes [ de la minoría ] al con - cordato.
La ley n* 11.719 previó además que podía existir : " ... 5* Inteli--
gencia fraudulenta entre entre el deudor y uno o más acreedores." ( art. 38 ), introduciendo así de forma expresa, la eventualidad de connivencia o complicidad entre ellos para lograr el concordato.
2.c Leyes n* 19.551 ( y n* 22.917 ) : Introdujo el concepto de / "homologación" del acuerdo, descartando el de "aprobación". Y para ho- mologar estableció una decisión de mérito sobre una serie de rubros enu merados precisamente ( art. 61 ).
En lo demás, continuó con los criterios de las leyes anteriores.
2.d Ley n* 24.522 : Ha traído la posibilidad de una ruptura con los criterios históricos sobre el alcance de las facultades de los jueces para
no homologar el acuerdo, ante la parquedad del tenor de su art. 52.
Sin embargo, esta ley NO desestimó la necesidad homologatoria / ni la sustituyó por una mera certificación actuarial como tampoco supri - mió el estadio impugnativo que contempla la posibilidad de fraude.
Es decir que, aunque atenuó las facultades jurisdiccionales traídas
por los antecedentes legislativos anteriores, no las dejó sin efecto ni las prohibió.
i) Esa atenuación dio lugar a una intensa actividad de la doctrina para dilucidar si el Juez podía no homologar pese a la existencia del a -
cuerdo y a la ausencia de denuncias impugnativas.
La mayoría de los autores se inclinó a favor de la facultad judicial de no homologación por vía del control judicial a ejercer en el proceso /
(15), aunque con diversos argumentos y alcances; y en igual sentido se /
pronunció en varios casos la jurisprudencia (16).
ii) Aunque es de total obviedad, debe enfatizarse que es inadmisi-
ble interpretar que la ley le niega Juzgador la posibilidad de no homolo -
gar un acuerdo, cuando le impone pronunciarse sobre la homologación.
Por vía del absurdo cabe preguntarse que, si estuviera prohibido negar la homologación, que sentido tendría la exigencia legal de expedir
se sobre ella ?. La prohibición constituiría una contradicción lógica en el análisis de la norma, que torna absolutamente descartable el planteo.
iii) La cuestión real a considerar y que introdujo la defectuosa re -
dacción del art. 52 de la ley n* 24.522, no consiste entonces en determi
nar si el Juez puede o no homologar el acuerdo, sino en precisar en que supuestos fácticos y bajo que criterios interpretativos de los mismos pro cede la homologación del acuerdo o su rechazo.
iv) En el fallo "Línea Vanguard S.A." ( CNCom., s. C, set-4*-01, /
LL, Sup. de Conc. y Quiebras del 20.12.01 ) se interpretró por último, que la ley n* 24.522 permitía la no homologación de un acuerdo que ha
bía alcanzado las mayorías legales y que no había sido impugnado.
Su dictado fue un avance notable en la cuestión, aún cuando del /
mismo se desprenden incertidumbres de magnitud respecto a los alcan- ces de la no homologación, la eventualidad de la quiebra consecuente y
los demás trámites a realizar.
2.e La ley n* 25.563 : La breve reforma parcial de esta ley no a --
fectó la normativa concursal en este aspecto.
2.f Ley n* 25.589 : Resulta la hoy vigente.
Ha modificado totalmente el art. 52 de la ley n* 24.522 y, en espe
cial en el tema que se examina, ha receptado expresamente aquellas pautas que habían sido elaboradas pacíficamente por la doctrina, la juris
prudencia y la misma historia legislativa.
En este punto, la reforma traída por la ley n* 25.589 ha sido sin dudas, un notable acierto.
3*) En el régimen falencial argentino ha estado siempre presente
un acto jurisdiccional que convalidaba del acuerdo y al que le otorga efi-
cacia y validez. Para el mismo, siempre se consideró determinante la e -
ventual existencia de fraude, sea a la ley o al crédito o para ambos, de /
eventual comisión por el deudor en connivencia o complicidad con la ma
yoría aceptante, en perjuicio para la minoría disconforme.
4*) La funcionalidad y, por lo tanto la necesidad de dicho acto ju -
risdiccional, se comprende fácilmente cuando se evalúan las probables /
consecuencias que se originarían si no se exigiere. En ese supuesto, el /
acuerdo carecería de un control adecuado y se generaría un grave inse -
guridad jurídica, afectándose en alto grado la defensa del crédito.
IV.- La situacion de la minoria
El hecho de haber logrado que la mayoría preste conformidad al a cuerdo propuesto, lejos de enervar el exámen de la situación de la mino
ría que no dio su aceptación, lleva a que la situación de esta última sea /
considerada expresamente como recaudo imprescindible de legitimidad / y de legalidad en la sentencia homologatoria.
Cabe entonces el exámen de algunos de los principales supuestos a ser considerados en cada proceso judicial.
IV.a Derechos a ser informados y oídos previamente : Si bien los acreedores están sometidos al sistema de mayorías para imponérsele el acuerdo, como contrapartida a ello tienen el derecho tanto a ser informa
dos de sus términos como a ser oídos ( y deliberar ) sobre él de manera
previa a la aceptación, ya sea para aceptar o para expresar su disconfor
midad ( arts. 18 y ccs. C.N. ).
Los acreedores podían ejercer este derecho en las denominadas /
"juntas" (17), que consistían en audiencias que se realizaban en la sede /
del Tribunal donde eran convocados.
Con el dictado de la ley n* 24.522 se descartó este tipo de reu --
nión de acreedores (18) y se institucionalizó un periodo temporal en el proceso denominado de "exclusividad", dentro del que el deudor debe acreditar las conformidades suficientes para alcanzar las mayorías.
Si bien este sistema carece de los inconvenientes originados por /
las juntas, lleva también a que muchos acreedores no tengan siquiera la
posibilidad de ser escuchados o, lo que es peor, tampoco conozcan la / /
propuesta antes que la misma sea aceptada. Ocurren estas hipótesis / /
cuando el deudor alcanza el número de conformidades previstas por las mayorías legales y las presenta en el expediente modificando la propues
ta ya hecha pública y, obviamente, omite de continuar solicitándolas a la minoría remanente, ya que no las necesita.
El criterio introducido por la citada ley n* 24.522 trajo aparejado /
por la vía señalada, un mecanicismo meramente numérico, que según /
los casos, conspira contra las reglas de un debido proceso.
IV.b Condiciones impuestas a la minoría : Quién controla directa o indirectamente a la mayoría ( el propio deudor o el tercero que propone el acuerdo ), determina las condiciones a ser impuestas a la minoría.
1*) En el caso, se exige la conformidad de más de la mitad de los acreedores que representen las dos terceras partes del capital (66%).
A su vez, las modificaciones incorporadas por la ley n* 25.589, permiten que el acuerdo a ser propuesto lo sea con ausencia de límite le
gal para : 1.- el monto o porcentaje de quita; y 2.- del plazo de espera.
2*) Estas faltas de límites pueden ir tanto en desmedro de los a --
creedores como en beneficio del concursado.
La razón de su inserción legal se origina en la vocación de facili --
tar y de brindar mayor eficiencia a los remedios concursales, ampliando así las posibilidades para revertir una crisis; no están instituídas para fines reprobados por la legislación.
Su utilización en exceso constituye un riesgo, cuya existencia de - be determinarse en cada caso particular por medio de la apreciación judi
cial.
De esta manera un deudor que cuente con las citadas mayorías le
gales de antemano, puede aparentar una situación concursal y conse --
guir con ella una reducción ilegítima de su pasivo.
Para contrarrestar esta hipótesis indeseable pero ínsita en la insti- tucionalización de este tipo de soluciones, se incorporó el llamado institu
to de "homologación judicial del acuerdo" que en nuestro país tiene ca -
rácter histórico y que en definitiva, subordina a la prudencia de los Ma --
gistrados la validez del remedio reversivo de la crisis (19).
V.- La no homologación
Al acuerdo preventivo propuesto por el deudor y aceptado por los
acreedores, le son aplicables las normas respecto al consentimiento de /
los contratos previstas en los arts. 1.144 y sgtes. del cód. civil; y, espe -
cialmente, su art. 1.158 que de manera taxativa y sin dejar resquicios para la duda, establece que : " El derecho de anular los contratos por vi-
" cios ... corresponde a la parte que los hubiere sufrido, y no la otra par-
" te, ni al autor del ... fraude.".
La normativa ordinaria preve el vicio de fraude para actos jurídi --
cos ( conf. doct. art. cit. y arts. 961 y concs. c.c. ) y establece su anula-
lación ( o inoponibilidad ) por áquel que fuere perjudicado y que en la es
pecie, resultan el acreedor o acreedores que no hayan dado su conformi
dad al acuerdo [ minoría ]. Es entonces coherente con ella y como regla interpretativa que, si la ley impone al Juez la homologación, éste debe examinar la posibilidad de una actuación fraudulenta.
En el mismo orden de ideas, la reforma introducida por el art. 17 de la ley n* 25.589 al art. 52 de la ley n* 24.522, ratifica esa interpreta
ción y en forma expresa la amplía.
Así al fraude al crédito incorporado implícitamente, adiciona el deber explícito de analizar la eventualidad del fraude a la ley. Dice en lo pertinente : " ... el juez debe pronunciarse sobre la homologación del a -
" cuerdo ... 4. En ningún caso el juez homologará un propuesta abusiva " o en fraude a la ley." .
Este inciso permite entonces la no homologación, ante la compro - bación de las hipótesis establecidas.
VI.- El perjuicio
Si se han alcanzado las mayorías legales, la no homologación del /
acuerdo por estas causales, debe presuponer necesariamente perjuicios para la "minoría".
Tanto el abuso como el fraude en la propuesta ( en cualquiera de sus especies ) vicia al acto, en tanto y en cuanto haya perjudicados por él.
Si todos los acreedores a quienes está dirigida el acuerdo concur- sal dieren su conformidad, no existiría minoría alguna que no lo aprue -
ba y no procedería la no homologación.
Cabe concluír que estas figuras enervantes de la homologación /
tienen como requisitos : 1.- la existencia de acreedores que no dieron / su asentimiento al acuerdo ( conf. doct. arts. 1.158 y concs. c.c. ); 2.- que sufran perjuicios a consecuencia del mismo acuerdo ( relación de causalidad directa ); y 3.- que el Magistrado los indique e identifique en su sentencia.
VII.- Estadios procesales para estas causales
Se ha visto ya que, en nuestra historia legislativa de concursos y quiebras, siempre se ha legitimado a los acreedores a denunciar causa -
les de impugnación al acuerdo aprobado.
El art. 50 de la ley n* 24.522, establece que : " ... La impugna -- " ción solamente puede fundarse en : ... "; el término "solamente" ha ori
ginado un marcado consenso doctrinario sobre el carácter "taxativo" de la enumeración de las impugnaciones, posición ésta que también ha teni
do acogida jurisprudencial ( CNCom., s. "B", 13.10.98, "Nor Pan S.A. s/ conc. prev.", cit. por P. Heredia en "Tratado Exegético de Derecho Concursal", to. 2, pag. 187 ).
Sin embargo, la reforma de la ley n* 25.589 ha variado sustancial
mente la cuestión en este aspecto.
Con ella, aquellos perjudicados pueden simplemente "denunciar" la existencia de las causales de propuesta abusiva o fraude, indicando /
en que la fundan fácticamente y cual es el perjuicio que sufren [ sin que
ello importe impugnación alguna - art. 1.158 c.c. ]; o, de manera especí
fica, pueden también "impugnar" el acuerdo por dichas causales, indican
do los hechos, el perjuicio y la prueba, ya que resulta un nuevo motivo /
de cuestionamiento que debe contemplar el Juzgador.
Por otro lado, resulta perfectamente razonable que los interesados que se sientan perjudicados con la situación, puedan peticionar al Tribu- nal y aportar los elementos dirimentos de su perjuicio. Si se les negare /
este derecho, se conculcarían garantías constitucionales ( arts. 17, 18 y concs. C.N. ).
Sin perjuicio de lo dicho, el Juez puede expedirse por la no homo -
logación, sin necesidad que haya denuncias o impugnaciones a tal fin.
VIII.- Causal de fraude
El concepto general de fraude consiste en la intención de actuar a sabiendas para causar perjuicio y, en general, es toda maniobra repro --
chada por la normativa legal que realiza una persona para sustraerse a ciertas cargas, a las que está obligada en virtud de la ley o de un contra
to.
En un sentido genérico, significa "engaño, abuso, maniobra ines - crupulosa".
El fraude se practica de forma oculta para la víctima perjudicada y en contra de ella, resultando una decisión voluntaria y subjetiva que se consuma con el ejercicio de un acto inaceptable para el derecho y la mo-
ral, ya que se busca sustraerse a las consecuencias de otro acto anterior <haberse constituído en deudor>, tornando imposible la persecusión al legítimo acreedor insatisfecho.
Un típica manifestación práctica ( entre otros ) de esa consuma --
ción lo constituye la "compra" de créditos o de votos a los acreedores, en el número suficiente para lograr las mayorías legales. De esta mane - ra se le imponen condiciones gravosas a la minoría, la que queda relega
da a un papel enteramente pasivo sin posibilidad de defensa alguna.
Por ello, el perjuicio necesariamente se evidencia en los términos y condiciones del referido acuerdo.
Existen varias especies de fraude y todas ellas vician los actos que
están afectados.
1*) El fraude a la ley como especie del fraude en general, es también un acto ilícito pero con apariencias de licitud. Para que se constituya el mismo también se requieren tres elementos : 1) la existencia de una norma obligatoria o de orden público, pues cuando las partes de un negocio jurídico actúan en fraude a la ley, lo hacen para eludir los alcances de una norma no disponible por los particulares; 2) la intencionalidad de eludir la norma jurídica de orden público, que constituye el elemento subjetivo que distingue al fraude de la ley; y 3) el empleo de un medio legal y eficaz, creando las condiciones que posibilitan la obtención, por otra vía del resultado intentado u otro equivalente.
Cuando este fraude a la ley causa perjuicio a terceros se traducirá en la inoponibilidad del negocio así concluído para aquellos perjudicados,
quedando también a salvo, la aplicación de la norma que se procuró elu-
dir ( conf. CNCiv., s. D, dic-5-97, L.L., 1.998-E, 439 ).
El perjuicio lo constituye la infracción a la normativa de orden pú -
blico y, como tal, no es susceptible de saneamiento ni tampoco se lo puede purgar.
2*) El fraude general incluye el llamado "fraude procesal".
Y por este tipo se entiende : a) toda resolución judicial en que el /
juzgador ha sido víctima de un engaño, por una de las partes, debido a /
la presentación falaz de los hechos, a probanzas irregulares,etc.; y b) ob
tención dolosa de una sentencia, a fin de sustraer determinados bienes /
al procedimiento con el perjuicio consiguiente para los acreedores ( Oso-
rio, M. "Diccionario de ciencias jurídicas y sociales", voz 'Fraude proce --
sal' ).
Para un sector de la doctrina es prácticamente equivalente a la " /
estafa procesal"; y para otro, considera que sólo tiene grandes similitu -
des con ésta, por incluír un accionar fraudulento, constituyendo en defini
tiva " ... un caso de desdoblamiento entre la víctima y el ofendido por la " defraudación. La víctima del fraude es el juez y el ofendido por la de --
" fraudación es la persona afectada por la sentencia o resolución judicial " dispositiva de la propiedad. No es simplemente una estafa cometida en
" un proceso, sino la perpretrada mediante engaño al juez, y requiere un " fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial; ese / /
" fraude existe cuando la parte se vale de elementos de pruebas fraudu-
" lentos, es decir, si utiliza documentos falsificados o adulterados o usa
" fraudulentamente documentos material e ideológicamente genuinos, o
" se vale de otro medio de prueba fraudulento ... " ( CNCas. Penal, s. IV, abr-3-998, "G., A. s/ rec. cas. ", ED, 29.04.99 ).
Lo emblemático de esta especie del fraude, radica en que la "vícti- ma es el órgano jurisdiccional" por lo que, con su reproche, se pretende
tutelar a la Administración de Justicia.
Es indudable que en caso de acuerdos concursales esta cuestión de hecho puede existir, razón para que sea evaluada al homologar.
3*) Por otro lado, el fraude al crédito ( o pauliano ) como específi-
co y especial, radica en que el hecho deudor perjudicó a los acreedores
queriéndolo así.
Difiere del dolo ( art. 931 c.c. ), ya que no supone como éste, el /
empleo de maniobras que actúan sobre la mente de la víctima inducién-
dola a error; a esa víctima se la engaña dolosamente para lograr su con
sentimiento en un acto jurídico.
El acto realizado con fraude constituye sin dudas, un acto ilícito e i
noponible a los terceros perjudicados que no participaron en él.
Al deudor necesita la participación necesaria de terceros <algunos acreedores> quienes, ante las características negociales de la operatoria descripta, quedan involucrados como cómplices.
Para una posición doctrinaria, la génesis de la ilicitud de este frau-
de consiste en que ha sido hecho por el deudor de forma voluntaria y maliciosa para perjudicar.
Y para otra, dicha ilicitud radica en que constituye un uso abusivo del derecho (20) que todo deudor tiene al permanecer al frente de sus negocios y de administrar y disponer libremente de su patrimonio, pero
no puede ni debe hacerlo a despecho de algunos de sus propios acreedo
res, también interesados en el mismo. Así el defraudador "abusa" del de
recho de administración de sus propios bienes, garantía última de cum -
plimiento de sus débitos.
En este aspecto, el titular del patrimonio queda definitivamente a-
similado a iguales obligaciones que el administrador de bienes ajenos y le deviene aplicable la regla del art. 1.109 c.c. respecto a hechos culpo -
sos o negligentes. El código civil expresamente receptó la mencionada /
ilicitud, por lo que la misma también cuenta con específica base legal, a-
demás de doctrinaria; y dentro del criterio general de acto ilícito, el frau-
de constituye un auténtico delito civil ( art. 1.072 c.c. ).
4*) Sin perjuicio de los criterios conceptuales señalados en los / /
puntos anteriores, debe destacarse que las diferentes leyes sobre concur
sos y quiebras que rigieron en el país, han utilizado en forma profusa y asistemática el concepto de fraude, aplicándolo a diversas hipótesis fácticas e institucionales, siempre reprochables (21).
5*) Aunque de escasísima significación empírica, no puede sosla - yarse de considerar las hipótesis que reprueba el art. 180 del código pe-
nal y que incrimina especiales situaciones de hecho como cometidas de forma fraudulenta. Por lo que, de existir constancias de su existencia en un proceso de concurso preventivo, el Juez actuante debe realizar las / /
pertinentes denuncias (22) y no homologar. Resulta excluyente de la ho -
mologación, el reconocimiento de la eventual existencia de elementos ti-
pificantes de este delito.
6*) La solicitud del concurso preventivo implica para el deudor el ejercicio de un derecho otorgado por la legislación, que no es más que u
na especie dentro del género de su libertad para realizar actos de admi -
nistración de su patrimonio ( es decir, tanto puede pedir su concurso o aceptar la posibilidad de la quiebra conforme lo considere conveniente ).
Como tal, sólo puede ser efectuado de buena fe, es decir, sin la in
tención de perjudicar a ningún acreedor; y en el acto de homologación,/
el Magistrado necesariamente ejerce un verdadero contralor de la con --
ducta del deudor en este aspecto (23).
IX.- Causal de propuesta abusiva
Se adelantó ya que la denominada "propuesta abusiva", está par-
cialmente subsumida en el concepto de fraude y en sus diferentes espe
cies. Sin embargo, no se agota con él.
Esta hipótesis de no homologación es novedosa.
La cuestión interpretativa sustancial que acarrea, radica en que, /
por un lado, se estatuye la posibilidad que el deudor presente propues -
tas de acuerdo, con absoluta liberalidad y permisividad sin fijación de lí-
mites, especialmente en cuanto a las quitas y a los plazos de espera ( reformas al art. 43 de la ley n* 24.522 ); y por el otro, se preve la posibilidad de considerar a dicha propuesta como "abusiva".
Esta aparente contradicción sólo puede resolverse en base a consi
derar que ley ha dejado la determinación del supuesto "abuso", al crite
rio del Juez en cada caso, atribuyéndole facultades en tal sentido.
Desde el ángulo de la fundamentación normativa, los conceptos sobre ese "abuso" en los términos y condiciones del acuerdo están sinte-
tizados en el caso "Línea Vanguard S.A.", donde se sostuvo : " ... una /
" propuesta de estas características no sólo podría llegar a importar un /
" verdadero ejercicio abusivo de sus derechos por parte del deudor, y so
" bre todo de los acreedores que integran la mayoría, que virtualmente /
" desnaturalizaría el instituto del concurso preventivo ( art. 1.071, cód. /
" civ. ), sino también un 'acto jurídico' encuadrado en la noción de 'obje-
" to ilícito', violatorio de la regla moral ínsita en el art. 953 del mismo có
" digo. Como consecuencia de esa calificación, dicho acto no podría ser /
" convalidado aún cuando contara con el consentimiento de una volun --
" tad mayoritaria de acreedores ... ".
La clave del tema con la legislación actual, radica en interpretar que no hay parámetros constantes y generales para considerar la exis --
tencia de una propuesta abusiva en lo relacionado con la quita o la espe
ra; pero si los hay en lo referido a que la misma " ... no puede consistir
" en prestación que dependa de la voluntad del deudor. ... " ( art. 43 L.
C.Q. ).
En otras palabras, la propuesta es "abusiva" cuando las condicio- nes y términos de ella, han sido impuestos por el deudor a su arbitrio, a
provechando una posición de fuerza por el manejo o manipuleo de la ma
yoría y de esta forma, las prestaciones a que se obliga dependen, en de- finitiva de su voluntad; y no son fruto de un consenso necesario e im --
prescindible, para un equilibrio entre intereses antagónicos tal como lo e
xige toda solución reversiva de la crisis que contemple los derechos de /
todos los afectados.
De esta manera, una quita del 90 % o un plazo de espera de va -
rios años, podrían considerarse abusiva en algunos supuestos y no en o tros.
X.- CONCLUSION
La "homologación" de un acuerdo está indisolublemente unida a los principios rectores de las crisis, ya que : 1.- no debe agravarla, es de
cir, no debe perjudicar algunos acreedores ( primer principio ); y b) debe evitar su finalización por la vía liquidatoria ( tercer principio ).
Su funcionalidad está dada por la capacidad de revertir la situa -- crítica ( segundo principio ), cuya evaluación y declaración compete al Juez como director del proceso.
El presente sólo se ha analizado una especie de no homologación,
referida al perjuicio que sufre la minoría, pero ello no excluye otros as - pectos y otros motivos vinculados a la pertinencia homologatoria.
En cualquier caso, le cabe siempre al Poder Judicial, decidir si la /
solución consensuada a que se arribara con las conformidades de la ma-
yoría, lo es sin los vicios descalificantes, establecidos por criterios éticos y de equidad, que están incorporados al derecho.
La reforma en estudio ha vuelto a traer a la órbita jurisdiccional la
cuestiones de homologación de los acuerdos, con un esquema tradicio --
nal e histórico de la legislación argentina (24) ( que, según opinión del suscripto, nunca se debió apartar ), otorgándole al Juez un grado de de-
cisión exclusivo conforme a su insustituíble rol de pacificador y lo ha do- tado para ello, de facultad de resolución de los aspectos centrales de es-
te tipo de conflictos.
Y ello implica como ya se dijera para todo intento reversivo de u -
na crisis, primero es un riesgo antes que una seguridad y, como tal,debe
ser asumida la decisión jurisdiccional ya que constituye una condición na
tural y necesaria ínsita en todo remedio de este tipo.

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NOTAS

( * ) : En el presente sólo se examinan las pautas previstas por el inc. 4* del art. 52 L.C.Q. ( conf. texto del
art. 17 de la ley n* 25.589 ) para la homologación del acuerdo preventivo.

(01): Desde el punto de vista sociológico, conflicto es el enfrentamiento de dos o más voluntades ( indivi --
duales o colectivas ), que manifiestan una con respecto a la otra, una intención hóstil a causa de un derecho y
que, para mantener o recuperar este derecho, tratan de quebrantar la resis-tencia del otro, recurriendo eventualmente a la violencia. Etimológicamente conflicto quiere decir choque; y tiende a reducir las relacio --
nes humanas a las de amigo-enemigo, acreedor-deudor.
El conflicto se caracteriza por tener a dos o más personas enfrentadas entre si.
La normativa concursal regula y dirime el conflicto del incumplimiento del crédito entre sus partes que están en antagonismo : deudor y acreedores.
Cuando el conflicto desaparece por la ausencia de personas enfrentadas, culmina entonces el proceso concursal con absoluta independencia de la situación económica y/o de la potencialidad fáctica de pago por parte del deudor. Ello sucede cuando o los acreedores no quieren hacer valer sus derechos de tales ( ej. si no piden la quiebra de su deudor o una vez decretada ésta o abierto un preventivo, ningún acreedor se presenta a verificar ) o cuando no se los reconoce como tales ( ej. si se rechazan todas las insinuaciones presentadas ) o cuando los acreedores manifiestan su intención de no continuar con el trámite ( ej. caso de avenimiento y/o carta de pago ) o cuando se arriba a un acuerdo consensuado ( ej. preventivo ). Es una hipótesis similar a la extinción de las obligaciones por confusión, ya que en este caso también falta el antagonista.

( 02 ) : En materia concursal constituye un caso claro de crisis sin conflicto, áquel en el que el deudor está impotente para cumplir sus débitos pero sus acreedores no le piden la quiebra o decretada ésta, no ejercen su derecho de insinuarse en el pasivo.

( 03 ) : Dentro de esos acuerdos y de nuestra historia legislativa, merecen mencionarse el acuerdo resolutorio
el preventivo ( sea pedido por deudor o acreedor ), el avenimiento y el preventivo extrajudicial.
La existencia de estos remedios basados en el consenso no excluyen la posibilidad de soluciones estrictamente económicas, o sea aquellas que en la quiebra satisfacen íntegramente a los acreedores por exis --
tir fondos u orígen de los mismos de monto suficiente. Dentro de estas pueden citarse las siguientes : 1.- el pago total derivado de la venta de activos y 2.- la generación de frutos en magnitud pertinente para atender todo el pasivo, cuando se producen por la administración del síndico ante el desapoderamiento del fallido. En estos casos los acreedores dejan de ser tales y la persona deudora pierde tal carácter, ante la satisfacción judicial.
Asimismo hay remedios concursales no basados ni en el consenso ni en soluciones económicas sino en la conclusión del proceso falencial donde se dirime jurisdiccionalmente el conflicto. En estos casos no se cumple con los acreedores los que, por imperativo legal, deben aceptar la pérdida total o parcial de sus acreencias, como sucede en la clausura por distribución final o por falta de activo.

( 04 ) : La dilación de plazo irrazonable se configura con el instituto de la "moratoria" a favor del deudor sin el consenso de los acreedores. Moratoria es una palabra de orígen latino que significa dilatorio y por eso se la utiliza en forma similar a la espera, como una institución mediante la que los acreedores deben aguardar esperas para cobrar sus acreencias al deudor y/o verse obstados de ejecutar.
Las moratorias pueden ser unilaterales, es decir que su dictado y aplicación es totalmente prescindente de la voluntad y/o conformidad de los acreedores; sólo presuponen el acogimiento del deudor a las mismas.
También pueden ser consensuadas, lo que implica un acuerdo expreso de los acreedores con el deudor ( caso de concordato ) es exigible para todos aquellos, aún de los disidentes y/o ausentes. Las moratorias consensuadas estaban previstas en las leyes n* 15 ( arts. 1.728 a 1.748 ) y n* 2.637 ( arts. 1.584 a 1.604 ). Esta última sufrió la modificación de su art. 1.592 por la ley n* 2.889, mediante la que se admitió la prórroga de las mismas. Fueron erradicadas por la ley n* 4.156 ( art. 169 ), ya que su funcionalidad quedó resuelta con la incorporación del concordato preventivo, mediante el que se dio la posibilidad de acuerdos meramente mo
ratorios, denominados también de espera. En definitiva, con el aludido consenso ( descarte de la unilaterali dad ), implicaron una especie del concordato preventivo de la quiebra y antecedente indubitable de éste, más tarde estatuído por la ley n* 4.156. Sin embargo, en la ley n* 25.284 y en forma indirecta, se ha reimplantado
do dicho carácter unilateral moratorio abandonado a mediados del siglo XIX. Conforme a ella, los acreedores de cualquier tipo que sean, sin su conformidad y sin ser siquiera escuchados, con o sin privilegios, tienen que aguardar hasta 9 ( nueve ) años para tener la posibilidad de cobrar sus acreencias, sin réditos y con quitas.
Es indudable que este tipo de solución reversiva de la crisis se basa en la negación del derecho de propiedad de los acreedores y como tal, además de carecer de antecedentes legislativos de esa magnitud del condicionamiento del derecho de éstos ( esperar de casi 10 años ), constituye un desafortunado retroceso en nuestra cultura jurídica, ya que se consideraba que en el siglo XIX se habían superado dichos criterios, con la primigenia codificación patria.

( 05 ) : Debe señalarse que los remedios concursales para la reversión de la crisis son específicos por su jurici-
dad derivada del antes referido conflicto.
Un esquema de metodología elemental, lleva a que los mismos no pueden ni deben ser confundidos con otros remedios de incumbencia de otras disciplinas científicas ( economía, administración, etc. ) que persi
guen la resolución de otras hipótesis críticas distintas al "conflicto" ( aspecto eminentemente jurídico ) como / resulta la potenciación económico financiera o la generación de lucro de una persona, que obviamente, no pre
suponen necesariamente la "cesación de pagos " ni las "dificultades".

( 06 ) : Las soluciones que hacen finalizar la crisis apuntan en primer lugar, a concluír el proceso mismo de falencia y esa culminación presupone como hipótesis final y luego de agotarse ( o no intentarse ) las posibilidades de reversión, la venta judicial de los bienes del deudor y la distribución de su producido, a prorrata si no alcanzare para satisfacer la totalidad de los créditos.
Y si no hubiera bienes para liquidar o si estos no alcanzaren para el pago total, se clausura el procedi ----
miento con lo que las partes ya no pueden seguir actuando en él, agotándose el tratamiento jurisdiccional a las cuestiones antagónicas por las que actuaban.
Corresponde también al principio de finalización de la crisis el criterio de cobro primero del capital y luego el interés ( caso de pago total ), invirtiéndose el criterio de la legislación ordinaria.

( 07 ) : En toda estructura social es necesario mecanismos de purga de pasivos, ya que sus miembros de endeu
dan en una proporción mayor que a la de su capacidad de pago. Dicha purga constituye una "función" impres- cindible ya que desactiva situaciones conflictivas cuyo mantenimiento afectarían la paz.
Las instituciones más típicas para esa funcionalidad cuyo orígen es histórico, han sido : - la sucesión mortis causa sin que el heredero se vea compelido para aceptar la herencia ( beneficio de inventario ), por lo /
que los acreedores deben contentarse con los bienes dejados; - la prescripción liberatoria; y - la falencia liqui - datoria con la rehabilitación del fallido.

( 08 ) : La legislación nacional sobre la falencia tiene su inicio en la ley n* 15 del año 1.862 ( menos de 140 a-ños ), aunque con escasa anterioridad existieron normas provinciales en tal sentido.

( 09 ) : Con estas hipótesis de investigación ensayé el análisis de la cuestión concursal nacional, en : " Régi --
men Falencial y Acción Pauliana", Ed. La Ley/01.

( 10 ) : Un problema es toda cuestión que aparentemente permite más de una respuesta y que requiere de for -
ma necesaria de un entendimiento preliminar, conforme al cual torna el cariz de cuestión que hay que resolver dándole una única respuesta.
En este aspecto es esclarecedora la posición de Teodoro Viehweg, conforme a la que la técnica del pensamiento problemático, la denomina tópica y considera al proceso judicial como el ámbito metodológico donde se resuelve el problema, en base a participación dialógica de los interesados o partes del mismo ( ver "Tópica y jurisprudencia" de este autor en ed. Taurus, 1.964 ).

( 11 ) : Pese a que existen voces e intentos en doctrina para legitimar a los acreedores a solicitar la reversión / de su crisis, cuesta imaginar que los mismos tengan efectividad en el caso que el deudor se niegue o se resista a continuar con la actividad y opte por la liquidación.

( 12 ) : El art. 1.614 de la ley n* 15 ( Cód. de Comercio ) definía : " El concordato es una convención entre el fallido y sus acreedores por el cual se conceden al deudor esperas para el pago, o alguna remisión o quita en el importe de sus créditos.". De idéntico tenor era el art. 1.463 de la ley n* 2.637.
Sobre la naturaleza del concordato pueden examinarse los artículos recientes :"El concordato como negocio jurídico, sobre la homologación del acuerdo y las atribuciones del juez del concurso", de J. L. Mon -
ti, en LL, del 09.11.00.

( 13 ) : Los rubros constitutivos de la mayoría están clasificados según distintos criterios : - conforme al núme
ro de acreedores considerados per cápita; - de acuerdo al monto del pasivo sentenciado, como verificado o /
verificado y admisible; - en relación a la existencia o no privilegios; - en cuanto a la combinación de estos i --
tems; y - por último, entre otros, los porcentajes mínimos requeridos para la aprobación.
El legislador decide en el caso antes por imperio que por otras razones. De esta manera para la ley pue
de constituír mayoría por ejemplo, el 30% del total del monto del pasivo ( y no más de la mitad del mismo ) aún cuando ello sea repugnante, por ejemplo, a la razonabilidad y a la equidad.

( 14 ) : Si se lograre de forma unánime las conformidades de cada uno de los acreedores, no habría fundamen
tos convincentes para no homologar el acuerdo.

( 15 ) : Al respecto cabe citarse los artículos : "La homologación del acuerdo preventivo en la nueva ley de concursos" , de R. García Martinez, ED, 164-1.249; "El juez concursal ante la homologación del acuerdo pre
ventivo", de G. G. Mosso, ED, 176-969; "Las facultades legales del Juez Concursal con respecto a la homolo
gación de la propuesta de acuerdo preventivo de quita y espera", de M. Boretto y "Homologación del concor
dato y facultades del magistrado", de J. D. Grispo, ambos en E.D. del 03.05.02; y el indicado en la nota 12. Todos ellos tienen una amplísima fundamentación bibliográfica y jurisprudencial a la que cabe remitirse.

( 16 ) : Conf. "Covello, F.M.", CNCom., s. B, sep-3*-96, LL, 1.997-E p. 243 con nota G. E. Ribichini; y "Btesh, J. D.", ED, 175-172 con nota de A. Conil Paz.

( 17 ) : La reunión de los acreedores en una audiencia judicial, llamada también Junta, constituye un acto procesal único, en cuyo transcurso y bajo la supervisión del Tribunal, se adoptan decisiones por el sistema de mayorías y previa deliberación. El Tribunal además de ejercer el control de legalidad de lo actuado, resulta el convocante para la reunión.

( 18 ) : La ley n* 24.522 se apartó en gran medida de los principios sus tentadores del régimen histórico falencial argentino, mecanizando el proceso y desestimando otros institutos, no sólo las Juntas. Dentro de ese apartamiento puede citarse : - el cercenamiento de facultades del Juez para dirimir situaciones conforme a criterios de conveniencia; - el principio de igualdad de los acreedores con la categorización de los mismos, para los acuerdos diferenciados de carácter sumamente opinable; - la disincriminación de la conducta del deudor y la ausencia absoluta de reproche a la misma; y - haber dado prioridad a la celeridad procesal con mengua de la equidad.

( 19 ) : La ley n* 24.522 en su redacción originaria, ha desestimado : 1*) el control jurisdiccional al homolo --
gar; 2*) las limitaciones al plazo de espera; 3*) la referida deliberación colectiva en sede judicial; y 4*) otor garle voz a la minoría, a quién ni siquiera se la escucha ya que basta la mera agregación de las conformidades
positivas. De esta manera esta normativa ha privado al proceso de mecanismos de contención a los eventuales excesos del deudor, ya que a la mutilación de facultades del Tribunal se le agrega el debilitamiento de la posi-
bilidad de defensa de los acreedores minoritarios dentro del proceso al carecer de un estadio específico para /
expedirse.
La citada ley no reparó en la importancia de estas cuestiones y con un reduccionisto impropio, preten - dio simplificar el proceso, sin advertir la afectación de los derechos de algunos de los interesados partícipes.

( 20 ) : L. Josserand. Hay sin dudas abuso cuando se ejecuta el acto con intención de dañar a otro o, cuando al menos, haya ese próposito conciente de perjudicar en una de las partes.

( 21 ) : Ver al respecto ob. cit. en la nota 09, pags. 99 y sgtes..

( 22 ) : Sobre esta cuestión ver el trabajo del suscripto, titulado : "Relaciones del derecho penal y concursal ( La necesidad de su sistematización ) ", LL, 27.10.89.

( 23 ) : Este control había sido ya instituído por el art. 61 inc. 5* de la ley n* 19.551.

( 24 ) : Ver nota 23.

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