Dr. Miguel A. Raspall

1 ) Antecedentes del caso:

Una empresa se encuentra tramitando su concurso preventivo.- En este proceso, la concursada ha alcanzado acuerdo con sus acreedores, el cual ha sido homologado y debe inferirse que en el mismo, se ha dictado resolución de conclusión del concurso, conforme normado por el art. 59 LCQ.- En tal situación, una persona promueve demanda de daños y perjuicios, radicando la misma por ante el juzgado de competencia ordinaria o natural, en este caso, el Tribunal de Primera Instancia en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Lomas de Zamora y no por ante el juez del concurso.-
Al tomar conocimiento el Juez de Lomas de Zamora, donde se ha radicado la causa, que el demandado se encuentra con un proceso concursal en trámite, se declara incompetente para entender y remite la causa al juez del concurso que es el Juzgado de Primera Instancia en lo comercial nro. 13.-
Por su parte, el Juez del concurso, se opuso a que la misma tramitara por ante sí, sosteniendo que el concurso había concluido y también se declara incompetente, generándose entonces un conflicto de competencia que lleva a la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.-
La misma, haciendo propios los argumentos resultantes del dictamen del Procurador General de la Nación, dirime el conflicto, declarando la competencia del Juez del Concurso.-

2) Comentarios que resultan de la situación en análisis:

La situación en que se encuentran los acreedores concursales "no concurrentes" ( tanto en los concursos preventivos, como en las quiebras ) ha suscitado desde siempre, la atención de la doctrina concursalista.- Primero se discutía, si la conclusión del concurso por cumplimiento del acuerdo, extinguía o no los derechos de los acreedores no concurrentes y luego se ha debatido también, en su caso, hasta cuando y como podían ejercerse los derechos.-
El debate de la primera cuestión - eventual extinción de los derechos - quedó superado por la redacción del art. 56 de la ley 24522, que muestra claramente que los mismos no se pierden, excepto que opere la prescripción abreviada de dos años establecida en dicho artículo ( prescripción concursal como efecto propio del acuerdo homologado ) y además, porque la ley otorga al acreedor no concurrente, la posibilidad de promover la acción individual que tenía suspendida con motivo de la sentencia de apertura del concurso, después del dictado de la resolución de conclusión (art. 59 LCQ ).-
Del juego de posibilidades que resultan de la redacción de la nueva ley de concursos, que establece una distinción que no había existido antes, diferenciando conclusión del concurso y cumplimiento del acuerdo, resultan diversas alternativas vinculadas con la competencia para el ejercicio de acciones que van a promoverse con posterioridad a la homologación del acuerdo, que van más allá de lo que fuera objeto del decisorio del fallo sujeto a comentario.- No obstante ello, aprovechando la proximidad con el caso, procedo a desarrollarlas.-
Así tenemos que, luego de homologado un acuerdo preventivo, resultan diversas situaciones que pueden dar lugar al ejercicio de acciones individuales contra el concursado, en las cuales, uno de los temas a resolver, es justamente lo relativo a las cuestiones de competencia.- Del fallo que estamos comentando, resultan dos posibilidades a analizar: a) la de un acreedor no concurrente, que se insinúa al pasivo con posterioridad a la resolución de conclusión del concurso; b) la de los acreedores no concurrentes que pretendan iniciar acciones contra el deudor , dictada ya la resolución de cumplimiento del acuerdo.- Existe una tercera situación que da lugar al inicio de acciones individuales y que no queda comprendida en el fallo y sería ; c) la de los acreedores con privilegios que no tuvieron propuesta de acuerdo y que luego de la homologación del mismo, recuperan el ejercicio de las acciones individuales.-
Antes de proceder al estudio ( referido a la competencia ) de cada supuesto, valga una aclaración al lector sobre el alcance de términos técnicos propios de la materia: Que acreedores deben considerare comprendidos en la expresión "acreedor concursal" ; se trata siempre de acreedores que tienen créditos con causa o título anterior a la fecha de presentación del deudor en concurso preventivo, y " concurrentes o no concurrentes " , identifica a los que se han presentado o no, para hacer valer sus derechos en el proceso, dicho lo cual, avanzo sobre las opciones establecidas :

a) Acreedor concursal "no concurrente" que promueve acción individual luego de dictada la resolución de conclusión del concurso:
Como decía , este es el supuesto sobre el cual se expide directamente el fallo de la Corte Suprema Federal.-
Anticipo que la posición de la Corte Suprema, es coincidente con la doctrina concursalista, que en mi criterio podría ser mayoritaria, la cual atribuye competencia al juez del concurso para entender en las acciones individuales iniciadas con posterioridad a la declaración de conclusión del mismo .- Por otro lado también se alinean voces doctrinarias con opinión contraria, que indican que se trata de una acción extra concursal o fuera del concurso, por ende tramita ante los jueces naturales y en la cual no interviene el síndico .- Por último se registran algunos planteamientos dubitativos .-
De este modo, al expedirse la Corte Suprema, tomando posición sobre el punto en debate ( en un fallo magro, doctrinariamente hablando ) , se define el criterio conque debe intepretarse el tema.-
Se trata de concurso preventivo, en el cual se ha homologado el acuerdo aprobado por los acreedores y además, el juez, ha dictado ya la resolución de conclusión ( art. 59 LCQ ). En esta oportunidad un acreedor no concurrente toma la decisión de promover acción contra el concursado, facultándolo la ley a realizarlo mediante el ejercicio de la acción individual que le corresponda conforme al derecho que esgrima.- En el caso del fallo, se trata de una demanda de daños y perjuicios que tramitará conforme al procedimiento procesalmente establecido en el código de rito aplicable en su respectiva jurisdicción.-
En este supuesto se dio el conflicto de competencia ( inhibitoria ), que fue - a mi entender - acertadamente resuelto por la Corte Suprema, disponiendo la radicación de la causa por ante el Juez del Concurso.-
Veamos los argumentos sobre los cuales apoyo la opinión que emito:
El proceso concursal, produce la suspensión del ejercicio de las acciones individuales. Mientras el mismo se esta tramitando ( previo a su conclusión ) los acreedores concursales, se insinúan al pasivo a través de diversos caminos verificatorios; la verificación tempestiva , la continuación de acciones de conocimiento, el pronto pago laboral y por la verificación tardía incidental ( art. 56 y 280 LCQ ).- A partir de que el acreedor ejerce su pretensión a través de alguna de estas formas de insinuación, el mismo pasa a revestir el carácter de acreedor concurrente, o sea, aquel ha decidido intervenir o participar en el proceso.- Todos estos modos verificatorios, tramitan por ante el juez del concurso.-
No obstante, dictada la resolución de conclusión, como los derechos creditorios no se han extinguido, la ley admite también que los acreedores no concurrentes, puedan ejercerlos.- Lo primero que debemos tener en cuenta, es que este acreedor lo que pretende, es ser reconocido como tal y por lo mismo su pretensión es también verificatoria.- Del propio texto del art. 56 resulta con claridad que la ley lo ubica como una insinuación al pasivo estableciendo que : " El pedido de verificación tardía debe deducirse por incidente mientras tramite el concurso o, concluido este por la acción individual que corresponda.....- Se advierte claramente que se tratará de un pedido de verificación, que en vez de tramitar por la vía incidental ( art. 280 ), lo hará ejerciendo la acción individual, refiriendo con ello, solo al tipo de proceso que corresponda .-
Ello así, porque el proceso concursal en el cual se ha declarado la conclusión, en realidad, no está agotado, sino que esta resolución produce la suspensión del trámite principal ( no así de los procesos incidentales que estén tramitando y que continúan hasta ser dirimidos ) .- La suspensión además, opera, con los alcances y consecuencias establecidas en el mismo artículo 59, tanto en el orden sustancial como procesal.- De este modo, la expresión utilizada por la ley para distinguir este momento del proceso - conclusión del concurso -, daría a entender algo que en la realidad no ocurre, puesto que el estado de concurso del deudor continua, solo que con algunas modificaciones en su beneficio, entre las cuales se destaca, por ejemplo, el reapoderamiento con los límites que resulten de la propuesta aprobada ( art. 45; propuesta de régimen de administración y 59 ambos de LCQ ).-
Si la pretensión es verificatoria y el concurso no ha concluido, ni como proceso ni como estado respecto del deudor ( esto recién se produce con el cumplimiento total del acuerdo), lógicamente quien deberá entender en la acción individual que se inste como pretensión de incorporación al pasivo, deberá ser el juez del concurso.- En esta particular situación procesal en que se encuentra la causa, no habría cesado la competencia del juez del concurso para el conocimiento de todas las acciones de contenido patrimonial que se promovieran contra el concursado.-
Como la resolución de conclusión, no hace desaparecer el estado de concurso y por ende, tampoco los efectos de la apertura respecto de los acreedores, no tendría sentido permitir que un acreedor promueva una acción contra el concursado ante un juez distinto, para que luego, alcanzada sentencia por ante este, deba inexorablemente tener que presentarse ante el juez del concurso para ser reconocido, hacer valer sus derechos y que este determine como se le aplicaran los efectos del acuerdo respecto de las prestaciones ya cumplidas ( art. 56 ultimo parr.) .- Ello implicaría un desgaste jurisdiccional innecesario e incompatible con la situación concursal, argumento que fue sostenido para modificar, en la ley 24.522, la vía verificatoria que los acreedores laborales tenían en el régimen de la ley 19951, que al excluirlos del fuero de atracción, los sometía a una doble tramitación ( proceso laboral y posterior verificación concursal ).-
Estando el proceso concursal aún pendiente, el desplazamiento de la competencia, implicaría violentar los principios del proceso universal ( conocimiento por un mismo juez de todos los conflictos que convergen sobre el patrimonio ), lo que resulta contrario a la télesis que emana del fuero de atracción absoluto establecido por el art. 21 LCQ.-
En este estado del proceso, es el Juez del concurso quien tiene que velar por la composición del pasivo y al cual se le conceden facultades inquisitorias a tales fines, facultades estas que no las tendrá el juez natural, si la acción individual tramita extra-concurso.- El juez natural, frente a un proceso dispositivo, deberá dictar sentencia aún cuando no haya invocación de causa o la misma no este suficientemente probada ( acción ejecutiva ) y/o exista autocomposición de la litis ( allanamiento, incontestación de la demanda, falta de pruebas , etc.) entre deudor-acreedor, etc, todas estas, formas mañosas de poder acceder al pasivo del deudor, mediante un trámite que no lo podría haber alcanzado en el concurso.- Las consecuencias de estas incorporaciones al pasivo del deudor, son por todas conocidas y no deseadas.-
Si el concurso esta vigente ( no agotado ), también esta vigente el interés de los acreedores de que no se modifique artificialmente la situación patrimonial del deudor y con ello, que la incorporación al pasivo, sea realizada dentro del trámite del concurso y no fuera de él, dado que en este existirá el control de la sindicatura, del juez del concurso, e inclusive de los propios acreedores que siempre podrán hacerse oír ante situación no deseadas.-
Indica Heredia que "La acción individual ( ejecutiva o de conocimiento pleno) debe ser interpuesta ante el Juez del concurso, que es quien resulta competente. En este sentido la competencia del Juez del concurso resulta de lo dispuesto por el art. 21 LCQ, y especialmente del hecho de que él es quien debe señalar cuáles son los efectos que el acuerdo homologado proyecta sobre la acción individual según lo previsto en el art. 56 in-fine" .- No debe olvidarse que a este acreedor, también se la aplicaran los efectos del acuerdo homologado, dado que el acreedor que verifica en esta oportunidad, no se sustrae a los términos del mismo, todo lo cual nos lleva ratificar la competencia del juez del concurso.-
En definitiva, el criterio sostenido de mantener la competencia del juez del concurso, respeta el principio de la "perpetuatio iurisdictionis" .-
Tal cual lo destaca el Procurador General , en forma concordante con la doctrina autoral citada, en el proceso que se inste por el acreedor ( acción individual ) participará el síndico, aún cuando la resolución de conclusión hubiera dispuesto el cese de sus funciones, ello así, dado que se trata de un proceso con pretensión verificatoria.-
Advertencia: Quiero hacer saber al lector, que en la acción individual a promover por el acreedor no concurrente por ante el juez del concurso se discute - con fundadas razones - , si puede accionar por la vía ejecutiva o solo por acciones de conocimiento ( causales ) por tratarse de una verificación de créditos en un proceso concursal.- No entro a extenderme en el desarrollo de este tema, porque excede los contenidos del presente comentario a fallo que esta referido a las "cuestiones de competencia", pero el problema no deben ser ignorados por quien vaya a accionar.- Recomiendo a estos fines leer a Heredia, Richard o Martorell ( trabajos citados ).-

b) Acreedores concursales no concurrentes, que pretendan iniciar acciones contra deudor, dictada ya la resolución de cumplimiento del acuerdo .-

En el dictamen del Sr. Procurador General de la Nación, resulta abordado en forma indirecta, este supuesto.- El mismo expresa ".........y los efectos de la decisión de concluir los procedimientos derivada del cumplimiento del acuerdo, único supuesto en el que cesarían todos los efectos del concurso y habilitaría el trámite de la causa ante el tribunal competente natural por razón de la materia y el territorio.-
Se trata un acreedor concursal, que nunca se presentó en el proceso para hacer valer sus derechos contra el deudor y que pretende hacerlo una vez que en el concurso se ha dictado la resolución de cumplimiento del acuerdo ( Art. 59 LCQ ).-
Lo primero que debemos destacar, es que se trata de un supuesto que difícilmente se dé, puesto que la existencia de la prescripción abreviada de dos años, conspira contra la posibilidad de que el concurso preventivo se encuentre tramitado y "cumplido" antes de que expire dicho término, que se computa desde la oportunidad de la presentación del deudor en concurso.-
Pero superada dicha cuestión y pensado en un supuesto que pudiera eventualmente alcanzar el grado de cumplimiento antes del término de prescripción ( ej: un concurso donde el deudor propone el pago por entrega de bienes y lo cumple de inmediato ), veamos que efectos se producen:
La resolución de cumplimiento es verdaderamente una resolución que hace concluir definitivamente el concurso como proceso y con ello, todos los efectos del mismo ( ámbito procesal y ámbito sustancial ).- Como tal, desaparece el estado de concurso del deudor, lo que equivale a decir que el deudor pasa a ser ex concursado.- Al igual que la resolución de conclusión en la quiebra, el proceso se ha agotado definitivamente y no se reabre.- Cualquier situación que pueda suscitarse por acreedores que teniendo derechos contra el concursado, no se presentaron ( acreedores concursales no concurrentes ), no puede ser ventilado por ante el juez del concurso, porque el proceso no existe más, se extinguió.-
En esta situación, agotado el proceso, es que aparece un acreedor, que no habiendo aún alcanzado el tiempo de prescripción de su derecho ( art. 56 ), pretende cobrar.- En tal supuesto, no obstante haberse dictado la resolución de cumplimiento, el crédito subsiste , esta vigente y para ejecutarlo, deberá promover la acción individual que corresponda, la cual tramitará por el procedimiento previsto en el código de rito local ( competencia territorial, material, etc) y por ante el juez natural.- Quede claro entonces que la competencia se determina conforme a las reglas comunes que regulan la situación para cualquier litigio.-
De esto resultan las siguientes situaciones a contemplar:
a- No entiende el juez del concurso, pues este proceso ya no existe más.-
b- No interviene el síndico, el cual ha cesado definitivamente en sus funciones, juntamente con el agotamiento y extinción del proceso.-
c- A los créditos que sean reconocidos en este proceso, se le aplicaran los efectos del acuerdo homologado.- Con lo que no podrá cobrar en mejor condición, que lo hicieron los acreedores que participaron en el acuerdo .- Ello resulta por un lado, de la propia disposición de la norma concursal, la cual establece en el art. 56 1er. Parr. que dispone " Aplicación a todos los acreedores: El acuerdo homologado produce efectos respecto de todos los acreedores quirografarios cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento.- Por otra parte, más allá de la norma expresa, no podría ser de otra manera, pues lo contrario alentaría una posibilidad especulativa respecto de los acreedores, de no presentarse en el concurso, para después procurar recuperar el crédito en todo su extensión, como si la cesación de pagos no hubiera existido y no hubiera producidos efectos.-

c) Acreedores con privilegios que no tuvieron propuesta de acuerdo y que luego de la homologación del mismo, recuperan el ejercicio de las acciones individuales :

Destaco primeramente que lo que será objeto de análisis refiere a los efectos que produce el acuerdo homologado, respecto de los acreedores privilegiados, que " no estuviesen comprendidos en el acuerdo".-
No obstante que excede el contenido del fallo, con la intención de agotar las oportunidades de las cuales resulten la posibilidad de iniciar acciones individuales contra el deudor por acreedores concursales, dejo también explicado este supuesto, que respecto de la competencia no tiene ninguna dificultad interpretativa, atento que la redacción de la ley, no deja lugar a dudas.-
EL art. 57 LCQ indica que "....Los acreedores privilegiados que no estuviesen comprendidos en el acuerdo preventivo podrán ejecutar la sentencia de verificación ante el juez que corresponda, de acuerdo con la naturaleza de sus créditos.- También podrán pedir la quiebra del deudor de conformidad a lo previsto en el art. 80 segundo párrafo.-
Así las cosas, resulta con meridiana claridad que una vez homologado el acuerdo preventivo, se producen importantes consecuencias respecto del fuero de atracción y de la suspensión de acciones, con relación a los acreedores en esta situación.-
Técnicamente, los acreedores con privilegio que no han tenido propuesta de acuerdo o que no las han votado favorablemente ( sin que ello motive la declaración de quiebra ) quedan excluidos del proceso.- Para los mismos el concurso ha concluido en forma definitiva .- Mostrándolo en una forma simples, puede decirse, que en esta circunstancia, una porción de los acreedores se desprenden del proceso, en el cual solo quedan involucrados los que tienen propuesta de acuerdo a ser cumplida y los no concurrentes.-
La ley marca esta característica en forma muy acentuada, pues expresamente ( e innecesariamente ) señala que estos pueden pedir la quiebra.- Para ellos, el concurso no existe, se encuentran en la misma situación que un acreedor posterior a la presentación y por ende excluido.-
O sea, durante el lapso de tiempo que medió entre la presentación en concurso y la homologación del acuerdo, para los acreedores privilegiados ( que no tengan créditos con garantía reales ) se produce la atracción de las acciones, la suspensión de procesos y la prohibición de iniciar nuevas acciones ( en definitiva suspensión de la posibilidad de llevar adelante acciones individuales ), pero ni bien se alcanza el acuerdo y su homologación, estos recuperar la posibilidad de agredir el patrimonio del deudor, como si el concurso no existiera y la ley lo muestra restituyéndole el ejercicio de las acciones individuales.-
Atento que estos acreedores tienen resolución de verificación de sus créditos ( o cuando la alcancen si verifican tardío o estan tramitando recurso de revisión ), que es una sentencia, le queda al acreedor recurrir, ante el juez que corresponda conforme a la característica de su crédito ( ej: justicia laboral, si el verificado fuera un acreedor privilegiado laboral ) y llevar adelante allí el trámite para ejecutar dicha sentencia (proceso ejecutivo y/o apremio ) y por ante el juzgado que corresponda a la competencia territorial del caso.-
Cuando la ley destaca que estos acreedores pueden pedir la quiebra del deudor, en definitiva esta habilitando la única opción que permite a muchos de ellos, poder ejercer efectivamente el privilegio que les ha sido reconocido en la resolución verificatoria.- Es sabido que los acreedores con privilegio general, por ejemplo, no tienen ninguna otra acción que no sea el proceso de quiebra (liquidación de todo el patrimonio ) para poder efectivizar el privilegio.- Inclusive los acreedores laborales con privilegio especial ( 241 inc. 2 ), también pueden llevar adelante la ejecución de su privilegio en la quiebra, donde aparte, concurren con los otros de su especie y rango en forma ordenada y paritaria.- Si así no fuera, si ejecutan la acción individual que resulta de su resolución verificatoria, compiten con cualquier acreedor posconcursal sobre los bienes del deudor afectados al privilegio, que estos pueden haber embargado.-
Esto no quiere decir que estos acreedores privilegiados que recuperan el ejercicio de sus acciones individuales, no puedan accionar por otras vías que no sea la quiebra, sino que para alcanzar la concreción de sus privilegios, este proceso liquidativo se muestra como la herramienta idónea, de allí que la ley lo habilite evitando discusiones.-
En definitiva, el art. 57 LCQ hace "una excepción a los principios de competencia por conexidad y de perpetuatio iurisdiccionis" , dado que , como decía supra, se desprenden del concurso un grupo de acreedores , a los que se les reponen sus derechos plenos anteriores a la presentación del deudor en concurso, los que ejercerán ante quien corresponda.-

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