Autores: Lisoprawski, Silvio Martorell, Ernesto E.

Publicado en: LA LEY 27/04/2009, 1

I. Introducción
Aunque hoy parezca mentira y resulte hasta paradójico traerlo a colación, destaca la Princesa Napoleón Murat, en su ya célebre "Prólogo" a la obra "Argentina: Los años dorados", que hubo generaciones de argentinos que, hacia las últimas décadas del siglo XIX —fundamentalmente los integrantes de la llamada "generación del '80"— vivieron "cambios espectaculares" en nuestro País.
Esos cambios, que llevarían a nuestra Patria a convertirse en la sexta potencia del Orbe —el ya acaso olvidado "Granero del mundo"— no surgieron de manera espontánea, sino que hubo no muchos nacionales —pero tampoco tan pocos— que decidieron serlo y lo fueron, partícipes "de la puesta en marcha de aquella conmoción" (1).
Aquella hoy tan vilipendiada República, que fue "catedral y camino" —como diría Antonio Machado— para nuestros antepasados, que desde la Castilla misionera y militar, la Italia fragmentada y hambreada, los pogroms y la diáspora judía y las tierras islámicas, forjó lo que Paul Samuelson consideraba hacia 1945 la verdadera "promesa del mundo". También no sólo cobijó, alimentó y dio esperanzas a nuestros ancestros sino, además, un andamiaje jurídico liberal, sólido y justo que brindó seguridad al inmigrante, certeza al negociador y oportunidades al "entrepreneur", y también cárcel al corrupto y quiebra y sanción social al que no honraba la palabra.
Debe destacarse que, en un momento en que la doctrina de derecho empresario europea más caracterizada —allá por los años '50— estaba representada por Rodrigo Uría y Joaquín Garrigues, el libro de "Sociedades de Responsabilidad Limitada" de Isaac Halperín fue recibido y comentado muy elogiosamente en España al año siguiente de su publicación en nuestro País.
Y también que, inclusive en los '60's, cuando ya la Argentina había empezado su declive, aparecía "El secreto bancario" de Jorge Labanca, prologado nada menos que por Garrigues como "carta de presentación".
Eran otros tiempos y eran otros autores, pero también operaban sobre otras leyes, más estables, más sabias. No por nada la ley 11.345 (Adla, 1920-1940, 199) de S.R.L. había sido redactada por Ramón Castillo, para más dato ex titular de ambas Cámaras legislativas, ex Juez de la Alzada mercantil y finalmente, ex Presidente de la Nación.
Pero los años pasaron y todo se "descafeinó". Y así, surgieron las cosas "light" —sin calorías— y las llamadas "leyes ómnibus" (esas que lo llevan a uno a cualquier parte), como la 24.441 (Adla, LV-A, 296).
Cuando "desembarcó" "oficialmente" en la República Argentina el fideicomiso, que sólo vivía larvadamente a través de normas paupérrimas del Código Civil, los dos autores de este trabajo lo recibimos "de parabienes". Prueba de ello —y de lo poco "oportunistas" que resultarían nuestros planteos críticos posteriores— es que allá por el año 1995, en que "fue parida" la Ley 24.441 y cuando se contaba con antecedentes casi aislados de las obras de Mario Carregal (2) y Claudio Kiper (3), creímos imprescindible incorporar la figura al plexo de contratos con el que se trabajaba en nuestra comunidad jurídica (4).
Lejos estaban los tiempos en que aparecerían decenas de trabajos que el célebre hispanista Ian Gibson calificaría de "hagiografías" (5), en los cuales se fueron repitiendo "machaconamente" "frases hechas" y "lugares comunes" —léase, elogios desmesurados en notas totalmente "acríticas"—, los cuales se multiplicaron tras la mega-crisis de Diciembre de 2001-2002.
Tengamos presente que luego de esta última, los fideicomisos de "todos los pelajes" surgieron como hongos después de la lluvia, sin que ni siquiera la doctrina más calificada alertara sobre los no pocos errores y algunos "horrores" contenidos al respecto por la ley 24.441.
Por el contrario, aún en el año 2007 e inclusive a mediados-fines del 2008, cuando no sólo las sombras del gravísimo "tsunami" financiero norteamericano actual comenzaba a infectar con lo que los operadores financieros llaman "productos tóxicos" los distintos mercados, las revistas jurídicas argentinas exhibieron artículos de defensores "à outrance" de la abstrusa "Ley de Financiamiento de la Vivienda", en lugar de que nuestros especialistas se dedicaran a alertar a los operadores y usuarios del fideicomiso argentino, de las necesidades de utilizarlo con suma cautela y de adoptar todas las prevenciones posibles frente a la atecnicidad y carencias normativas del ordenamiento que nos rige.
No vemos ninguna utilidad en traer a colación aquí las decenas de trabajos en los cuales ambos hemos requerido en forma continua, vehemente y fundada la imperativa necesidad de reformar la Ley 24.441 antes de que una nueva crisis financiera se desatara. Y lo hicimos por dos razones, la primera porque nos gusta el derecho: de él vivimos, lo enseñamos y escribimos sobre la materia. La segunda, quizás, la más importante, para evitar mayores "bajas" (léase, "caídas") de operadores cuando el "tsunami" llegara a nuestras playas.
Hoy la crisis ya llegó. Ante la magnitud y la vertiginosidad de su propagación en las diversas áreas de la economía mundial respecto de la cual nuestro país no permanecerá ajeno, la única posibilidad que nos queda —que es, por cierto, la más valiosa— es detenernos, como objetivo, sólo en algunas particularidades y en las cuestiones que se evidencian como más conflictivas u opinables.
Respecto del fideicomiso, en particular del que tiene como finalidad primordial servir de garantía, la verdadera entelequia de opiniones doctrinarias encontradas; de "vacíos" legales no cubiertos, y de fallos jurisprudenciales que "desdicen" lo que la mayor parte de nuestros autores predican al respecto, nos está indicando que teníamos razón en nuestra crítica, lo que no nos ensoberbece en lo más mínimo. Y ello porque ante el daño colectivo, si uno es bien nacido, siempre preferiría haberse equivocado. Pero más razón aun poseíamos cuando bregábamos por una inmediata reestructuración de la ley que rige el instituto.
Más allá de lo expuesto, y como no deseamos volver una vez más sobre los cuestionamientos múltiples que hemos venido efectuando a todas las especies o tipos de fideicomisos, lo que haría interminable este trabajo, nos limitaremos a la figura del "fideicomiso de garantía" —especialmente aquél en que el "bien" fideicomitido es tan evanescente como lo es "el flujo de fondos"— el cual, por la envergadura de los créditos en cuyo soporte o tutela de recobro suele otorgarse, sea quizás la figura más lesiva del panorama fiduciario nacional. Recorreremos primero algunas cuestiones concursales que se relacionan con la fiducia de garantía y luego revisaremos la cesión de flujos y otros créditos.
Veamos, pues:
II. Breve referencia al fideicomiso de garantía
1. Definición
Básica y simplificadamente, mediante el fideicomiso de garantía un deudor actual o potencial trasfiere fiduciariamente uno o más bienes a un fiduciario con la instrucción de mantener su propiedad, administrarla (6) —por sí, por un tercero o por el propio deudor— designando como beneficiario al acreedor o bien instruyendo al fiduciario para que se obligue, como garante (7), con los acreedores que indique el fideicomitente, a destinar los bienes o su producido a atender las obligaciones garantizadas que no sean cumplidas, sean ellas anteriores, concomitantes o futuras, respecto del fideicomiso de garantía (8). En verdad, si bien se trata de un contrato de fideicomiso como cualquier otro, que responde a las reglas básicas del tipo normado por la ley 24.441, la finalidad primordial de este especie presenta algunas aristas "filosas" que imponen un manejo mas cuidadoso y pensado.
2. Validez del fideicomiso de garantía en nuestro ordenamiento:Y su regulación, ¿donde está?
En lo personal, no creemos conveniente volver sobre la validez de la especie, no sólo porque uno de los autores de este trabajo ya ha abundado sobre la materia en trabajos de vasta difusión (9) sino porque, en lo fundamental, en fecha muy reciente la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal sostuvo respecto a la validez del contrato de fideicomiso con finalidad de garantía que “ debe tenerse presente que la ejecución del fideicomiso de garantía no implica atribución de funciones jurisdiccionales, ni viola la garantía del debido proceso legal. Ello, en tanto el deudor optó libremente por suministrar una garantía de este tipo, en la que la realización de la garantía no es más que el cumplimiento de lo pactado en el contrato al comprobar el hecho objetivo del incumplimiento del contrato. En efecto, el fiduciante (deudor) no instruye al fiduciario para que resuelva contienda alguna, sino que, verificado el hecho externo y objetivo que constituye la condición del contrato, cumpla con el acreedor garantizado” (10).
Por otra parte, prácticamente desde el comienzo de la década nuestra jurisprudencia venía admitiendo, ya fuera expresa o tácitamente, supuestos donde la especie (11) estaba presente de una u otra manera, sin que esos fallos objetaran la validez del contrato de fideicomiso con finalidad de garantía
No obstante predicar su validez, un párrafo aparte merecen las dos objeciones más serias que merece el instituto:
La primera: El "olvido"(?), por parte del legislador del '95, de regular, aunque más no fuera escuetamente el denominado fideicomiso "de garantía" (12), generando una polémica tan estéril como desprestigiante para una figura (13) de vasta utilización en la actualidad (14), y;
La segunda: Se excluye al fideicomiso de la supuesta “complicación del procedimiento concursal” de la ley 24.522, lo cual —en acertadas palabras de Graziabile— “le ha jugado en contra”, puesto que se crea un gigantesco “gruyère” con agujeros muy difíciles de llenar. Y ello a un punto tal que en algún momento uno de los autores de este trabajo propuso (junto con Claudio Kiper) (15), como mecanismo para superar el laberinto minotáurico creado por el legislador del '95, que sea el juez interviniente quien —en ejercicio de sus facultades ordenatorias (arg., art. 36 CPCCN)— recurra a. "... los procesos de rendición de cuentas (arts. 652 a 657 CPCN), "división de cosas comunes" (arts. 676 a 678 CPCN), "división de herencia" (arts. 716 a 732 CPCN) o "pericia arbitral" (arts. 773 CPCN) (16), para superar algunas de las engorrosas cuestiones que la acefalía normativa existente en la materia plantea en estos casos.
Como diría Maffía, quien ha llegado hasta aquí sin desalentarse: ¡Ni se imagina la que le espera!.
Piénsese, sólo como dos ejemplos, que se ha omitido regular acerca de cómo habrá de procederse frente al concurso preventivo del fiduciario, entendiendo Heredia que este último no cesa en su rol (17). Como lo destaca acertadamente Graziabile: ¿quién podría pedirle la prudencia de "un buen hombre de negocios" exigida por la legislación comercial al fiduciario en insolvencia? (18). La inexistencia de reglas —ni claras ni de las otras— en materia de imputación de obligaciones al fideicomiso, siendo grave la falta de una norma como la del art. 58 de la Ley de Sociedades, que permite liberar al ente por aquellos actos "...notoriamente extraños al objeto social": ¿Y aquí? (19) (¡!!!!).
III. Aproximación a la situación del fideicomiso de garantía frente al concurso o quiebra del fiduciante - deudor
Haremos ahora un breve "travelling" sobre el cuadro del fiduciante "in malis" y sus consecuencias:
1. "Tutto è bene, si va bene":¿È si va male?:
Hipotéticamente, siendo tan claro que el fiduciante se desprende la propiedad del bien que transmite al fiduciario para integrar el patrimonio separado, el fideicomiso con finalidad de garantía de cara al concurso o quiebra fiduciante no debiera presentar complicación alguna.
Sin embargo como señala Aquino: "con apenas reflexionar sobre las características de estos contratos se puede advertir que el legislador soslayó totalmente la consideración de la situación del crédito garantizado frente al concurso del fiduciante" (20), por lo que ante la carencia de normas que regulen la situación jurídica del concurso del fiduciante de un contrato de fideicomiso con finalidad de garantía, no son ya lagunas sino "verdaderos océanos" los que se están presentando en la Argentina del "day by day" de los negocios, pareciendo que —en la resolución de no pocos de los posibles problemas— en gran parte la solución que se adopte habrá de pasar por "...el hecho de que el crédito garantizado sea considerado o no como uno de los bienes que integran la universalidad pasiva del deudor" (21). La doctrina, en alguna medida, refleja la desorientación que produce el vacío legal. Veamos:
Hay quien ha sostenido (Márquez) la existencia "de un status autónomo al fideicomiso" (22), agregando que "cuando se pretende extinguir el fideicomiso con motivo del concurso del fiduciante, se está desconociendo en el fondo la entidad y virtualidad de la figura. Se niega la conformación de un centro de imputación diferenciada y se pretende resolver la situación como si los bienes fideicomitidos nunca hubieran salido del patrimonio del fiduciante" (23). El citado autor concluye que la doctrina que pretende subordinar la figura a los principios de la universalidad que caracterizan al régimen del concurso y la quiebra, estableciendo su primacía "denotan una infravaloración del fideicomiso como técnica, de sus efectos y fines propios y de su función económica. Pretenden insertarlo a la fuerza en un sistema no del todo permeable a innovaciones legislativas, aun a costo de desconocer algunos de sus aspectos centrales o de apartarse de las soluciones más apropiadas para el tipo negocial de que se trata" (24) resultando que "estos problemas de articulación pueden responder a la insuficiente coordinación de la ley de fideicomiso con respecto al derecho común que comporta su marco referencial. Pero también pueden suponer una pretensión homeostática de la doctrina, tendiente a insertar al fideicomiso en los parámetros del derecho patrimonial tradicional, no siempre compatible con el instituto" (25).
Carregal, por su lado, promueve un enfoque que —imbuido de la buena intención de proteger "a outrance" la figura— termina desmereciéndola y poniendo en evidencia la confusión existente. Sostiene el reconocido autor que "ante la insolvencia del constituyente no debería existir diferencia conceptual alguna entre las garantías fiduciarias y las tradicionales otorgadas sobre bienes que se mantienen en el patrimonio de quien las concede, tales como la hipoteca y prenda o la cesión de derechos en garantía, caso en que el cedente se desprende de la propiedad del bien con finalidad de garantía" (26). En la práctica, y aun entendiendo que puede haberse hallado lejos de la intención del autor la asimilación conceptual, es una invitación a identificar "el agua con el aceite" nada menos que de cara al ordenamiento concursal.
Obviamente, nada permite "espejar" el fideicomiso con finalidad de garantía con una garantía real, como tampoco caer en una inopinada aplicación del "numerus clausus" de créditos privilegiados del artículo 241 de la LCyQ por vía analógica.
Adviértase que el fideicomiso no es una garantía real, puesto que el fiduciario no detenta propiedad alguna del concursado, puesto que el bien fideicomitido —en propiedad fiduciaria— ya no se encuentra en el patrimonio universal de fiduciante en trance de concurso o quiebra.
Como bien se ha señalado, si con posterioridad a la constitución del fideicomiso el fiduciante se presentare en concurso preventivo o fuere declarado en quiebra, esos bienes, en principio, ya no integrarán su activo (27), sin perjuicio de las acciones reconstitutivas de su patrimonio.
Resumiendo: En lo que al fideicomiso respecta (particularmente al de garantía) ni en la ley 24.441 ni en la ley 24.522, el legislador previo las particularidades del instituto coordinándolo con la ley concursal, pese a manifestar en ocasión de la celebración de este último cuerpo legal, que se había analizado toda la legislación vigente a esa época" (28), resaltándose que "llama la atención esta laguna, particularmente si se tiene presente que la regulación del fideicomiso introdujo una novedad jurídico-económica inédita y trascendental, como es la de consagrar el principio de la separación patrimonial, circunstancia que posibilita que una misma persona tenga dos o más patrimonios, simultáneamente bajo su titularidad, lo que hace que los bienes integrantes de cada uno de esos patrimonios separados, solamente respondan ante sus respectivos acreedores y no ante el conjunto de todos los acreedores que tuviera el fiduciario" (29).
Lo anterior, al igual que la verdadera catarata de yerros que exhibe la ley 24.441 —y que los numerosísimos panegiristas acríticos de la figura se han negado a ver o han ocultado— llama a la necesidad de una mayor regulación de la figura que permita solucionar la defectuosa existente hasta ahora, habiendo señalado recientemente la Alzada comercial que se "carece de especificación concreta acerca del contrato de fideicomiso de garantía, por lo que su tratamiento concursal debe hacerse en función de los principios que regulan los contratos preexistentes y con la adecuación que fuera menester teniendo en cuenta las particularidades sui generis que presenta esta figura contractual y el dominio fiduciario al que accede" (30).
Se afirma que, en lo que respecta a la transferencia fiduciaria, debe tenerse en cuenta que si la misma "es definitiva, en el sentido de que el fiduciante no tiene expectativas de recibir los bienes nuevamente (aunque los reciba, en todo o en parte como beneficiario o fideicomisario), los bienes estarán fuera del alcance de su concurso" (31). Sin embargo, como suele decir Maffía, ello puede no ser "tan tan así".
2. El deber del acreedor-beneficiario de verificar su crédito: ¿Que sí o que no?! Que sí!:
En su momento, uno de los autores de este trabajo (Silvio Lisoprawski), sostuvo que no necesariamente el acreedor beneficiario debía insinuarse en el pasivo concursal (32), como se exige para los acreedores prendarios e hipotecarios (arts. 21 y 23, ley 24.522), salvo para prevenirse frente a la eventualidad de que los bienes fideicomitidos (o su producido) no alcancen para satisfacer al acreedor insatisfecho, garantizado por un fideicomiso (33).
Los aires jurisprudenciales llevan hoy para otros lares.
La doctrina también se encarga de señalar que tampoco se impone la necesidad de ejecución especial, ni debería producirse, la suspensión temporaria de la subasta de los bienes gravados, como puede ocurrir con los que se hallan sujetos a gravámenes reales (art. 24, ley citada), puesto que el fideicomiso de garantía —cuanto menos en hipótesis— sólo tiene en común con aquéllas, o con otros actos de disposición del deudor, la posibilidad de cuestionamientos por vía de revocatoria concursal, como consecuencia de la no oposición de los actos perjudiciales a los acreedores del concurso, según la previsión de los arts. 117 y 118 de la referida ley 24.522.
Márquez sostiene que el principio de exclusión del patrimonio del fiduciante de los bienes transferidos no muta en caso de que el fideicomiso sea de garantía, agregándose que la traslación de dominio se produce cualquiera fuere el fin perseguido y, por ello, no son bienes del fiduciante sujetos al proceso concursal" (34). Consecuentemente, sigue diciendo el referido autor: "el acreedor no tiene obligación de verificar su crédito, y, si lo hiciera, tendría el carácter de quirografario condicional, y ello porque el crédito del acreedor se encuentra garantizado con bienes que no forman parte del patrimonio del deudor concursado, por lo que no se ve alcanzado por el principio de universalidad. Agrega que "la posible inexistencia del crédito y los peligros de las ejecuciones extrajudiciales, marcadas también como fundamento para exigir la verificación previa a la liquidación de los bienes, quedan superadas por el régimen legal instituido por la ley de fideicomiso, incluso con sanciones penales específicas para el fiduciario que no cumpliere debidamente el encargo" (35). Es evidente que el razonamiento de Marquez, tendiente a preservar la figura del fideicomiso de garantía, tiene como punto de partida y eje central la propia definición y el efecto fundamental del contrato de fideicomiso, esto es, la separación de bienes tanto del fiduciante como del fiduciario. Pero —nos preguntamos— el fideicomiso ¿es una isla, vive solo en el orden jurídico general ...?
Técnicamente, y como diría el bueno de Maffía, tal razonamiento es más brillante que sólido. Por otra parte es incompleto, porque el acreedor/beneficiario no dejará nunca de ser —respecto del fiduciante— acreedor de causa o título anterior a su presentación en concurso preventivo, debiendo entenderse que la deuda que une al acreedor beneficiario de un fideicomiso de garantía, con el concursado, a la postre fiduciante en dicho fideicomiso, no se encuentra excluida del pasivo concursal, circunstancia que no ocurre con los bienes transmitidos en fideicomiso, los que si han salido del activo (36).
No puede sostenerse que la constitución de un fideicomiso con finalidad de garantía excluya al crédito del pasivo concursal, con olvido del Mussoliniano "Todo dentro del concurso, nada fuera del concurso", al que solía aludir el maestro Renzo Provinciali.
En primer lugar porque la garantía puede renunciarse, total o parcialmente (arg. art. 43, ley de concursos y quiebras) o, incluso, la misma puede resultar insuficiente, dejando "expedita la acción del acreedor respecto de sus otras garantías o, en su caso, de los bienes del deudor que respaldan a los créditos quirografarios" (37).
Aquino afirma que la ley de concursos es lo suficientemente clara respecto de que todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación en concurso o a la declaración de la quiebra y sus garantes deben formular al síndico el pedido de verificación de sus créditos, indicando monto, causa y privilegios, siendo que en ningún momento de su articulado se excepciona a ningún acreedor cuyos créditos se encuentran en el pasivo concursado o quebrado (38), como tampoco lo exime la ley de fideicomiso, léase al acreedor garantizado con un fideicomiso con finalidad de garantía. Debe tenerse en cuenta —como afirma Aquino— que si el bien que constituye la garantía del contrato de fideicomiso resulta insuficiente, el acreedor podrá concurrir en su calidad de acreedor verificado, circunstancia de la que se vería impedido en caso de no haber dado cumplimiento a la carga de verificar su crédito. Para el nombrado autor la importancia de la verificación del crédito por parte del beneficiario se denota como fundamental, incluso para la subsistencia del contrato de fideicomiso (39).
En consecuencia, el acreedor —a la postre beneficiario— debe presentarse a verificar el crédito que posee contra su deudor (argumento del art. 32, ley 24.522)" (40). El crédito del beneficiario de un fideicomiso en garantía, es lo que le da la causa a dicho contrato, y que puede ser anterior a la presentación en concurso preventivo del fiduciante."...Como el fideicomiso de garantía —valga la redundancia— es de la especie de los contratos de garantía, tiene especial interés determinar algunas cuestiones en torno a la obligación con él garantizada. Es que, como nadie ignora, la obligación garantizada es la causa generadora o causa fuente del fideicomiso, de ahí su importancia y, al no existir en la ley 24.441 un dispositivo que se refiera al tema, imponiendo alguna condición o requisito para la validez de la obligación garantizada, se tornan aplicables al caso los principios generales del Derecho Civil" (41), y siendo ello así, la verificación de créditos, se impone como necesaria (42).
Finalmente, "si el contrato no dispone lo contrario, la constitución de un fideicomiso de garantía no importa la novación del crédito original", de modo tal que quien era deudor de esa obligación (generalmente, el fiduciante), sigue siéndolo después de constituirlo y sigue respondiendo frente a su acreedor (el beneficiario), quien por ese motivo integra su pasivo y es convocado por el régimen concursal para instar el reconocimiento de su crédito" (43), convalidando lo anterior nuestra jurisprudencia, para la cual "la homologación del acuerdo preventivo presentado por el deudor-fiduciante no produce la novación, en los términos del art. 55 de la ley 24.522 (Adla, LV-D, 4381), de la obligación de garantía fiduciaria, pues ésta reviste carácter accesorio y la novación sólo afecta a la obligación principal" (44).
Finalmente, y abonando también lo anterior (45), y relacionando dicho efecto con lo expresado al momento de indicar la necesidad que el beneficiario verifique su crédito en el concurso del fiduciante de un fideicomiso con finalidad de garantía, se sostuvo "que el crédito debe ser verificado en el concurso del deudor.
3. La carencia de todo privilegio en cabeza del acreedor (beneficiario):
Advirtiendo los groseros yerros del legislador financiero del '95, Mario Carregal se expide a favor de que el juez acepte que el acreedor que cuenta con un fideicomiso de garantía (aunque se lo designe como una simple cesión de derechos en protección de su crédito), se insinúe como "preferente" (¿Cómo, no era que los "privilegios" sólo pueden ser creados por la ley?), por lo menos "....hasta tanto se dicte la legislación que aporte una solución definitiva", cuando —en rigor de verdad— debió decir "hasta tanto se dicte la legislación que brinde alguna solución al respecto", porque, como surge del texto hoy vigente, la ley 24.441 no aporta solución ninguna en la materia.
Sean como fueren las cosas, lo tomamos como una aceptación más del vacío y deficiencias que exhibe al respecto nuestra legislación (ley 24.441), aclarando que —como el calificado autor no ignora— jamás dicho crédito podría hacer aceptado como privilegiado, por expresa aplicación del art. 3876 del Cód. Civil (46).
Es que, técnicamente, el acreedor beneficiario siempre lo será con el carácter de quirografario, toda vez que el activo fiduciario afectado en garantía ni el contrato que lo instituye, no implica privilegio o preferencia alguna. Sencillamente, porque a través del contrato de fideicomiso con finalidad de garantía no se crea ningún derecho real (47).
La mismo opinión tienen Games y Esparza (48), y es que en el fideicomiso de garantía se potencia una gran diversidad de vínculos, dado que supone la existencia de una relación creditoria principal, que da sustento a la garantía. De este modo opera un entrecruzamiento de roles, los que provienen del vínculo jurídico que da origen al crédito garantizado (deudor, acreedor y en su caso garante), con los que resultan del fideicomiso de garantía (fiduciante o fideicomitente, fiduciario, beneficiario y fideicomisario) (49). Y es precisamente por ese motivo, que Graciela Iturbide sostiene "que se trata de una garantía de tipo personal y que no participa de los caracteres de las garantías reales, ya que el simple hecho de que para su efectivización sea menester la transferencia del dominio fiduciario no es suficiente a los fines de asignar naturaleza real a este tipo de garantía" (50), siendo que, "la transferencia fiduciaria del bien dará nacimiento a un derecho real (dominio fiduciario), pero el acto de garantía propiamente dicho tendrá matices personales, ya que el fiduciario ejercitará el dominio fiduciario a favor del acreedor" (51).
Ergo: !Nada de privilegios!, avalando la Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial la postura sentada en este trabajo (52).
En lo personal, no podemos desconocer la posición aislada de Carregal (53) quien, en total soledad —y avizorando el temible final del acreedor beneficiario de la garantía en estos casos— sostiene que su acreencia es un crédito privilegiado (¡!!!!)
Repetimos una vez más que el mismo no lo es, porque no hay garantías personales que hayan sido receptadas como privilegios en la ley concursal; en consecuencia, jamás podría ser verificado como privilegiado, porque no lo establecen así las normas de la ley de concurso referidas a la calidad de los créditos.
4. La realización del bien fideicomitido que constituye la garantía :¿Se aplican analógicamente las normas concursales?
Sostiene Perogrullo que la apertura del concurso preventivo de un sujeto impide el ejercicio de nuevas acciones de causa o título anterior y, además, suspende el trámite de las que ya se hubieren iniciado, aunque provisoriamente, pues es así solamente hasta tanto se requiera la verificación del crédito correspondiente, conforme surge de la doctrina de los arts. 3937 y 3938 del Cód. Civil (54).
La pregunta que nos formulamos es si, en el concurso o quiebra del fideicomitente, el acreedor garantizado puede perseguir directamente el cobro de su crédito contra el patrimonio separado del fiduciario garante, sin necesidad de verificación previa en el pasivo concursal.
Para la fiducia tomamos como hipótesis de trabajo lo que ocurre con la ejecución de las garantías reales, sin que propugnemos con ello la inadmisible asimilación conceptual entre fideicomiso e hipoteca o prenda —por ejemplo, respecto de los privilegios—, sino sólo para el análisis de una cuestión temporal y puramente ritual acerca de la acción de cobro.
Respecto a la ejecución de las referidas garantías, las mismas quedan suspendidas en todos sus aspectos, plenamente, hasta tanto se diere cumplimiento a la carga de presentación ante la sindicatura a fin de verificar su crédito, momento a partir del cual recién pueden ser continuadas y ello, sin ninguna limitación (55).
En cuanto al trámite de la ejecución de la garantía real, el mismo, luego de la presentación tempestiva de la verificación de créditos, podrá ser proseguida hasta su finalización; esto es, hasta la subasta y la distribución del producido inclusive. Es por ello, por ejemplo, que no es nula la subasta realizada en la ejecución hipotecaria del concursado preventivamente habiéndose presentado a verificar el acreedor hipotecario (56).
En suma, "no puede otorgarse al pedido de verificación de créditos un efecto suspensivo de la ejecución hipotecaria, puesto que ello resulta inadmisible en razón de las normas que regulan la materia" (57).
Heredia criteriosamente sigue diciendo al respecto que “el sistema reseñado permite, tal como lo observa Rouillon, la coexistencia de un proceso ejecutivo (la ejecución de la garantía real) con un proceso de conocimiento (la verificación del respectivo crédito), debiendo advertirse que la decisión que se dictase en el primero produce efecto de cosa juzgada formal, en tanto la del segundo cobra autoridad de cosa juzgada material. Así, ésta tiene preeminencia sobre aquélla en caso de discordancia. Si éste fuera el caso —en el proceso de verificación, sentencia posterior y contraria a la ejecución ya despachada—, las cosas deben volverse a la situación anterior: si se está a tiempo, evitando la liquidación del bien; y si ya fuese tarde por la vía indemnizatoria sustitutiva" (58). Interrogándose "si es posible exigir al acreedor prendario o hipotecario que continúa con el trámite de la ejecución que otorgue, previo al retiro de fondos obtenidos en la subasta del bien, alguna garantía ante la eventualidad de que su crédito no fuera finalmente verificado en el concurso, su privilegio no fuera admitido, etcétera" (59), el autor que hemos venido siguiendo se expide por la afirmativa, toda vez que "... frente a tal posibilidad, se ha postulado que previo al retiro de las sumas obtenidas en la almoneda, debe el acreedor hipotecario o prendario prestar fianza a fin de resguardar los derechos de la masa, en los términos del art. 209 de la ley (art. 203, LC)" (60). Y, si bien está claro que dicha circunstancia no está establecida legalmente, aparece impuesta por la lógica doctrinaria y jurisprudencial, puesto que el estado actual de la legislación exige sólo para iniciar o proseguir la ejecución que se haya presentado el pedido de verificación (61), calificada doctrina acepta la necesidad de hacerlo ante la inexistencia de pauta al respecto en la normativa concursal (62).
En su caso, si se otorgara fianza, por no existir sentencia firme respecto del crédito base de la ejecución, no habría problema alguno en seguir adelante con la misma (63).
5. "Bloqueo" de la realización de la garantía fiduciaria a través de medidas cautelares:
Tal como vemos ambos las cosas, los yerros de la Ley 24.441, sus lagunas (que en algunas partes son océanos), y la necesaria compatibilización de la normativa fiduciaria con la que rige los procesos de ejecución colectiva en nuestro país, no permite hoy —en absoluto— ser categórico en la materia.
En nuestro país, requerida que fue la aplicación de precautorias por parte de la propietaria del activo concursada frente a la eventual ejecución del bien afectado a raíz de la constitución de la garantía, y ponderando que "la concursada sostuvo que su actividad principal y casi exclusiva es la explotación ganadera y agrícola del campo que constituye el inmueble fideicomitido", y que el síndico afirmó que ese bien "... configura (el) mayor patrimonio de la empresa concursada", y que la pérdida de dicho bien implicaría inexorablemente la quiebra de la sociedad" (64), la Alzada mercantil entendió que "esa circunstancia, sumada a que la deudora final del préstamo sería una tercera empresa, a cuyo patrimonio en definitiva ingresaron los fondos objeto del mutuo garantizado, otorgan elementos de convicción en el sentido de que es menester adoptar una medida de resguardo para posibilitar la solución preventiva la continuación de la empresa, aunque no con la extensión pretendida por la concursada" (65), señalándose que "la suspensión de la ejecución de la garantía tendrá lugar únicamente por noventa días dentro de los cuales, en su caso, la concursada deberá promover las acciones autónomas que estime corresponder, respecto de la regularidad del fideicomiso", toda vez que "compatibilizando los intereses de la empresa y los sociales involucrados en toda decisión que tienda a preservar fuentes de producción y de trabajo, con los de los acreedores del fideicomiso y los concursales..."
IV. La problemática de la "cesión de flujos de fondos" en garantía. Un dolor de cabeza en cierne
1. Las "Mega – empresas" y los "flujos de fondos" fideicomitidos "en garantía". "What's that?":
Hay ciertas situaciones, particularmente en financiamientos de alta escala y sofisticación en que —además— el requerimiento de fondos es monumental, en que prácticamente la única posibilidad de amortización y/o de repago del crédito recibido —por lo común de un "pool" o "Sindicato de Bancos"—, pasa por el meridiano de comprometer el "flujo de fondos" que habrá de recibir en el futuro —según se espera— la recipiendaria del metálico.
Se trata de la cesión de flujos de fondos en garantía, esto es, la apropiación por parte del fiduciario de los ingresos futuros de los flujos de fondos a ingresar a las arcas del fiduciante, es decir, de la empresa que los entrega en garantía de determinadas otras prestaciones que se deben o se deberán en un futuro (66), teniendo en mente muchos operadores financieros la expectativa o el ingreso efectivo de flujos de caja de hipermercados, concesiones, peajes de estacionamientos y autopistas, de instituciones de servicios y prestaciones prepagas y un vastísimo etcétera.
Si tomamos, por ejemplo, los peajes de una autopista construida con créditos desembolsados habitualmente por un consorcio de bancos (préstamo sindicado), encontraremos que la misma es prácticamente la única garantía compatible con la magnitud de la financiación concedida. Es que, siendo las autopistas propiedad pública otorgada en concesión, por lo cual no pueden ser hipotecadas, prendadas o de otro modo afectadas en su materialidad, no se ve de qué modo la firma que habrá de explotarlas podría asegurarle a su agente de financiamiento el recupero del crédito adelantado para la construcción.
Pero además, en la mayoría de los casos de financiación a proyectos (project finance) existe cesión en garantía de flujos futuros de caja, dado que los demás bienes que integran el proyecto (inmuebles, vehículos, maquinarias) no generan por sí mismos los fondos, no son autoliquidables y el recupero acumulado de las realizaciones individuales de tales bienes se presume claramente insuficiente frente al monto del préstamo desembolsado.
En la funcionalidad de la operatoria, no ignoramos que los fondos que ingresan al fideicomiso no suelen asignarse en exclusividad al pago de los servicios de la financiación, siendo habitual que el fiduciario tenga instrucciones —no siempre precisas— acerca de la liberación de estos fondos. Pero, en general, es "un lugar común" que se apliquen en primer término a rubros relacionados con la operación y el mantenimiento del proyecto cuidando puntillosamente que el pago de los servicios financieros se anteponga a cualquier distribución de utilidades o a incrementos injustificados de las retribuciones de los directores y ejecutivos del fiduciante.
Estas disposiciones contractuales tienden a preservar el funcionamiento del proyecto —única forma de generar el flujo que permitirá cobrar los créditos— mediante una razonable asignación de fondos y, si el fideicomiso de garantía se ha celebrado fuera del período de sospecha, coincidimos con Carregal en que —"prima facie"— no debería existir razón alguna (jurídica, ética o económica ) para desbaratar un mecanismo cuya finalidad ha sido asegurar el repago de la financiación otorgada para la ejecución del proyecto.
Sin embargo, la ignorancia exhibida al respecto por el legislador del '95 y la imprevisión que sigue hasta la fecha, a los cuales se suman la indiferencia y desconocimiento frente al monumental impacto que la "cesación de pagos" del fiduciante deudor puede generar en la ecuación financiera con la que opera su Empresa y, ello también debe decirse, la complacencia suicida de no poca de nuestra doctrina en tolerar el mantenimiento del texto legal (Ley 24.441) en su versión originaria, pese a su absoluta impropiedad para afrontar crisis concursales severas del fideicomitente de los bienes dados en garantía o "tsunamis" como el que ya empieza a afectarnos, lleva a preocuparse gravemente por el "cuadro de situación" que habrán de exhibir estas operatorias financieras y/o de garantización en los tiempos venideros.
Y tan en claro lo tienen algunos autores que, aun sosteniendo la legitimidad de aquellos casos en que la totalidad de la generación de fondos originada por un proyecto" se cede a un fiduciario en garantía de acreedores financieros" (67), y entendiendo que "... las mismas resultan enteramente oponibles al concurso preventivo del cedente, o en su caso del fiduciante" acepta, como veremos luego en mayor detalle, que el pretorio aplique "... criterios de moderación transitoria excepcional de los derechos del acreedor ..." (68) (?)
En lo personal, creemos que lo que Carregal llama "...criterios excepcionales de moderación transitoria" (?), en la realidad de los hechos habrá de traducirse en "podas" descomunales —o cosas peores— amén de impedirse claramente la apropiación directa por parte del fiduciario, de los fondos generados por un fiduciante concursado que —de admitirse lo anterior sin cortapisas— terminaría claramente en quiebra en la mayor parte de los casos.
2. La "atecnicidad" y los graves yerros de la Ley 24.144 expuestos aquí en su máxima crudeza:
A esta altura de nuestro estudio, cabe destacar aquí que nadie puede imputarnos "oportunismo" alguno en la mordaz y lapidaria crítica que estamos efectuando al fideicomiso de garantía, porque —en la época en que todo eran "loas" a la ley 24.441, y cuando cuestionarla lo hacía a uno merecedor "del desprecio y la descalificación" (según suele decir el filósofo Michael Novak)— supimos alzar la voz vaticinando la grave problemática que habría de causar la precariedad de la Ley de Financiamiento de la Vivienda (69).
En efecto, mientras algunos autores —frente a un edificio que ya crujía afirmaban "Dejemos en paz lo que funciona bien" (70)— y mucho más recientemente ( cuando comenzaban a arreciar los pronunciamientos judiciales poniendo de manifiesto los gruesos yerros de la normativa que nos rige), seguían sosteniendo que la ley 24.441 no era "mala" ni "raquítica", sino que —por el contrario— "tiene sentido, contenido, precisión y un objetivo" (71), cada uno de nosotros (72), en función de su particular estilo (73), alertamos una y otra vez a la "pacata" comunidad jurídica argentina acerca de la imperativa necesidad de reformar la normativa que regula el fideicomiso en el País, por estimar que los afectados por ella no saldrían indemnes si una nueva crisis económico-financiera de magnitud volvía a desatarse en estas tierras atlánticas. No es suficiente ejemplo lo que está ocurriendo en el mundo globalizado, como consecuencia de una carencia regulatoria que hoy es reconocida por todos como causante de la debacle ...?
La realidad de hoy es que la Argentina, ayudada por el empecinamiento de una doctrina que se ha resistido a ver la pobreza y la insuficiencia del Título 1 (Del Fideicomiso) de la ley 24.441, plagado de imprecisiones y desatinos, y que se dedicó a cuestionarnos a los que pedíamos a gritos su reforma para elevar al instituto —que, ciertamente, defendemos por valioso— está entrando, una vez más, a una crisis económico-financiera grave, sin contar con las herramientas adecuadas (74).
3. La imposibilidad de ejecutar la garantía en la forma en que fuera concebida por el acreedor garantizado (reducción por equidad)
Ya hemos dicho que en estos fideicomisos que implican la cesión de créditos futuros (llamados "eventuales o aleatorios" por Vélez Sarsfield, en el art. 1446 del Cód. Civ.), como ser lo que el mercado denomina "flujos de caja" generados por el "day by day" del fiduciante, quizás los de mayor volumen, importancia o significación, no es inusual "ceder" (?) en propiedad fiduciaria los fondos generados en concepto de "peaje" y/o de" recaudación" y/o de "facturación", para garantizar el recupero de un crédito quizás descomunal.
Técnicamente, se suelen ceder a un fiduciario —por lo común un "consorcio" o "sindicato" de Bancos— la totalidad de los fondos generados, ante la falta total de regulación legal al respecto (recordemos que la ley 24.441 ignora la materia), en algo calificable de verdadero absurdo jurídico.
Uno de nosotros ha destacado ya en otro trabajo que, en un "caso piloto"(que no llegó a los Tribunales), que podríamos denominar "MUSICWORLD", algún "genio del derecho" (?) sugirió a un importantísimo Banco de Inversión Extranjero, adelantarle cerca de U$S 110 millones de dólares a una cadena de negocios de venta de electrodomésticos y productos ligados a la música, contra un fideicomiso de garantía en el que se transmitía en propiedad fiduciaria el 100% (!!!) de la facturación.
Cuando la Empresa cayó en "default", el Directorio la concursó y —utilizando como antecedente el citado "préstamo con garantía fiduciaria" y contratos para-sociales que el acreedor garantizado obligó a suscribir a los accionistas de la Firma generadora de los "flujos" fideicomitidos— intimó al acreedor garantizado a suministrarle nuevos fondos para salir de la crisis, bajo apercibimiento de pedir la propia quiebra y luego su extensión al Banco prestamista por "abuso de control contractual". El final —predecible— de la historia resultó tragicómico: la Entidad Financiera intimada, comprendiendo el gravísimo yerro cometido, no sólo no cobró, sino que para colmo suministró los fondos que le exigieron. Lo cierto es que no sólo la falta de regulación del instituto del fideicomiso de garantía lleva a estos dislates, sino que hasta un autor de la entidad de Carregal, que afirma "Dejemos en paz lo que funciona bien" (75) y se muestra reacio a regular la figura, acepta, repetimos una vez más, que —frente al concurso del fiduciante— el Juez podría en estos casos legitimar lo que el nombrado denomina "una corrección transitoria" (76)(?) del fideicomiso, para que aquél no quede en un estado de parálisis (y no quiebre), lo que implica —lisa y llanamente— aceptar la injerencia del pretorio en la materia ante patologías creadas por la omisión normativa existente en torno al instituto (77).
4. La "catarata" de medidas cautelares sobre la pretensión de apropiarse de "flujos de fondos" del fiduciante concursado:
Por otra parte, y mal que les pese a los panegiristas "à outrance" de esta peculiar figura, para el tratamiento de la cuestión de su eventual efectividad frente al concursamiento del fiduciante deudor deberán tenerse en cuenta las normas que la doctrina califica como "de orden público concursal"; es decir, las que velan por el normal desenvolvimiento del proceso cautelar en el que se encuentra el deudor concursado, esto es, el fiduciante, cedente de su propio flujo de fondos.
Y, en tal sentido, cabe adelantar que los jueces concursales no se han mostrado muy pacíficos en dejarse "birlar" "flujos de fondos" imprescindibles mientras la Empresa "in malis" está operativa, so capa de que han sido "Fideicomitidos".
Así en el caso "Dinar Líneas Aéreas S.A. s/Concurso preventivo", se tuvo en cuenta la calidad y cantidad de la recaudación, en el desarrollo de la actividad de la deudora, toda vez que la cesión total del ingreso de una empresa en un período determinado llamaría a preguntarse con que fondos la misma operará durante el mismo, con la atención especial de que la empresa se halla inmersa en su propio concurso preventivo (!!!!!).
A su vez, y en lo que respecta a medidas cautelares sobre ingresos de la concursada que habían sido objeto de cesiones de derecho, en los autos "ASIMRA s/Concurso preventivo s/Incidente del art. 250", se resolvió levantar un embargo sobre la cuenta recaudadora de la concursada en el banco cesionario, pues una solución contraria pondría en grave perjuicio la continuidad de su actividad, la que debe preservarse en aras de lograr una solución preventiva que satisfaga los intereses patrimoniales comprometidos (arg. art. 24, ley 24.522 analógicamente aplicable al "sublite"), existiendo también —sin embargo— pronunciamientos en contrario en otras causas (78).
5. La "inoponibilidad" a la masa de acreedores del fiduciante de las cesiones no notificadas:
Mas allá de su frecuente utilización —que dice acerca de una creciente difusión y continuo crecimiento de esta vía de financiamiento—, lo cierto es que no hay en el derecho positivo argentino una regulación que contenga la figura de "la cesión de créditos en garantía", sin defecto de que se la practique al amparo del art. 1197 del Cód. Civil.
Lo anterior nos está hablando de un nuevo "dolor de cabeza" que habrá de plantearnos la figura analizada; esto es, su pésima respuesta al concurso preventivo del deudor "cedente" (¿"fideicomitente"?) de "los flujos", cuando los transmite en garantía y —en no pocas oportunidades— como fuente de pago encubierta del financiamiento.
Recordemos que el problema no es nuevo, puesto que ya Salvat destacaba que "...en cuanto a la prenda de crédito disimulado bajo la forma de la cesión en garantía, nos parece que la validez de ella no puede ser aceptada, porque una cosa es la cesión de créditos o derechos, la cual implica la transmisión de ellos en propiedad, y otra la constitución de un derecho real de garantía: el mismo Código de Comercio parece corroborar esta tesis, al exigir que en el caso de darse en prenda créditos o acciones endosables, se declare expresamente que el endoso lo es en garantía..." (79).
No se nos escapa que Guastavino (80), y hasta la entrañable Aída Kemelmajer de Carlucci, en célebre fallo (81), han diferenciado la prenda de créditos de su cesión fiduciaria y tipificado esta última, respectivamente, con argumentos que sería imposible transcribir aquí por su extensión. Empero, lo cierto es que cuando se trata de fideicomiso —y sobre este punto— se ha escrito sin discriminar matices ni situaciones, sosteniendo que la cesión de derechos en garantía no es una prenda de derechos sino un fideicomiso liso y llano, alegándose que mientras en esta última no se transmite la propiedad que continúa en cabeza del deudor, en la cesión en garantía el cesionario actúa ante el deudor cedido pero en su propio nombre, como verdadero titular del derecho que ejercita (82)
Terminando entonces con las discusiones bizantinas, hay algo que consideramos imprescindible aclarar: fuese lo que fuere, la transmisión de "flujos de fondos", en un esquema de cesión en garantía, jamás podrá estar ajeno a los principios y normas que regulan la efectiva incorporación del derecho al patrimonio del acreedor por medio de la regulación de la cesión, que son los que hacen a la oponibilidad de la misma frente a terceros. La misma ley 24.441 lo prevé (arg. art. 12).
Y aquí aparece otro gravísimo escollo: la notificación formal del deudor cedido que prevé nuestro Código Civil puesto que, como nadie ignora, la transferencia no será oponible a terceros (en este caso, la masa de acreedores), hasta tanto tenga lugar la notificación al deudor cedido (83).
Lo dicho anteriormente reviste especial importancia en el caso de las cesiones de derechos emergentes de convenciones no concluidas puesto que, por definición, las notificaciones —en tales casos— serán como mínimo contemporáneas a la celebración de dichos contratos. Y, en ese contexto, como se ha dicho con acierto, existe un argumento adicional —muy difícil de refutar— que permite sostener que las cesiones que posean estas características resultarán inoponibles a los acreedores (84).
Recordemos, puesto que siempre saldrá alguien a pretender obviar lo inocultable, que —en el marco de la muy deficiente ley 24.441— sólo el art. 72, referido específicamente a la "titulización" de activos en la oferta pública (ley 17.801 —Adla, XXVIII-B, 1929—), estableció que "En los casos previstos por el art. 70 (cesión de derechos de una cartera de créditos): a) No es necesaria la notificación al cedido siempre que exista previsión contractual en el sentido. La cesión será válida desde su fecha…" (85). Para mayor claridad, si la cesión de flujos o carteras de créditos, aun previendo en éstas la dispensa del art. 72, no se transmiten a un fiduciario financiero que colocará títulos negociables fiduciarios con respaldo y repago en esos créditos o flujos, la excepción del citado artículo es inaplicable.
Recordemos que —por "acto público", amén de otros medios impracticables en el caso— debe entenderse notificación notarial, y que todo el esquema jurídico de la efectiva transmisión de los créditos descansa sobre este tipo de notificación (arg. art. 1467, Cód. Civ.), no pareciendo aceptables los criterios de alternativa que proponen algunos, como ser la utilización del Boletín Oficial (86).
En lo personal, podemos decir que espanta que quienes están financiando Mega-proyectos con esta especie de garantía, no tomen conciencia de los gravísimos riesgos que corren.
Pero espanta aun más el hecho que, quienes los están asesorando, no les impongan los verdaderos alcances del severo cuadro en el cual se encuentran.
No se diga que somos trogloditas que nos oponemos a vías de financiamiento por medio de fuentes genuinas, como pueden ser los flujos de fondos o la recaudación potencial de un excelente emprendimiento que necesita asistencia financiera y garantías que lo hagan viable. Todo lo contrario, porque creemos en las ventajas del crecimiento empresario cómo necesidad de la comunidad, afirmamos que no se puede permanecer indiferente viendo como ocurren las cosas que tarde o temprano llevan a un final impredecible. ¿Qué ocurrirá con los financistas cuando descubran que estaban sentados sobre garantías o fuentes de repago que, en definitiva, eran “buñuelos de viento” ...?. ¿Qué ánimo le quedará ..?. ¿Le echaremos la culpa a Vélez Sarsfield por su falta de visión al no haber contemplado en 1869 los “project finance” ... ???. Lo que predicamos, desde hace ya muchos años, es la necesidad de regulaciones técnicamente bien elaboradas que contengan, previsora y pragmáticamente, esas operatorias y le den la seguridad jurídica que hoy no tienen, para que no terminen en el desprestigio. ¿Es tan retrógrado lo que pedimos ...?
6. El riesgo del acreedor garantizado con los bienes fideicomitidos y del fiduciario de tener que enfrentar acciones de "extensión de responsabilidad" y/o de "extensión de quiebra":
Si nos atenemos a la cuestión que da título a esta parte del trabajo, la temática no sólo gira en torno al ataque que pueden sufrir los pagos que tengan causa en cesiones de derechos futuros o indeterminados por parte de los acreedores del cedente (fiduciante) en el ámbito de su concurso preventivo y/o en la eventual atenuación de los efectos de esa figura de garantía (87). Hay algo que es peor, puede llegar a ocurrir que —por una actuación dolosa o absolutamente desaprensiva del acreedor garantizado y/o del fiduciario— el fiduciante deudor termine en quiebra, con grave perjuicio para la masa.
Está claro, según nuestro juicio que, de configurarse en la especie el encuadramiento de aquellos sujetos en las hipótesis de reproche previstas por los arts. 161 y/o 173 de la Ley 24.522, claramente podrían tener que enfrentar planteos de "extensión de quiebra" y/o de "extensión de responsabilidad".
V. El "Tsunami" global y nacional y el fideicomiso de garantía sobre flujos de fondos
Hace algunos meses, destacaba uno de nosotros (Martorell) la gravedad poseída por la crisis norteamericana hacia fines de 2008. Casi sin excepción, los líderes mundiales reconocen que —en gran medida— la falta de regulación y control es uno de los causantes del fenomenal desmadre financiero que está arrastrando impiadosamente las economías reales, con sus secuelas de destrucción de fuentes de trabajo. Desde la vereda de quienes se enriquecieron con cifras escandalosas (financistas, CEOs, ejecutivos, directores, asesores, consultores, calificadoras de riesgo, etc.) nos preguntamos si egoístamente les hubiera convenido una mejor regulación y control.
En lo que hace a nuestro país, el sistema financiero argentino está notoriamente "achicado", y los bancos ya no pueden multiplicar más el dinero a partir de los créditos, o sea prestar a otros los fondos que les entregan los depositantes, perdiéndose así la razón de ser de su negocio, y por ello los créditos escasean, ahora más que nunca, o son absolutamente inaccesibles en la práctica, para las empresas —principalmente, para las PYMES— y sólo a tasas astronómicas para el consumo de individuos, también en franco descenso (88)
La amalgama de recesión económica externa e interna hace avizorar la inminencia de cuadros de crisis empresaria en el país, con altísimo impacto en ventas, facturación y recaudación, con la lógica secuela de concursos preventivos y situaciones falenciales. Esto no es ser alarmista ni practica adivinatoria, sino la aplicación de un viejo dicho popular: "cuando veas las barbas de tu vecino cortar ..."
Ello, no sólo habrá de repercutir directamente en una reducción monumental de "los flujos de fondos" cedidos con sustento en fideicomisos "de garantía", sino que —según vemos las cosas— pondrá a prueba a esta figura obstrusamente legislada. Prueba ésta que, desde nuestra perspectiva, no sólo va a generar las "perplejidades" (89) que avizoraba Héctor Alegria a quienes se involucren con fideicomisos sino, además, severísimos "dolores de cabeza", desazón y pérdidas.
VI. Conclusiones
1) Aceptado entonces que progreso, seriedad, crecimiento económico y construcción de la nacionalidad van de la mano con "buen derecho", y que la noción de seguridad jurídica implica leyes sabias y estables, un Poder judicial independiente y jueces probos, debe admitirse en forma clara que la Ley 24.441 —esto es:¡ la "Ley Omnibus"!— más allá de traer la incorporación de un instituto valiosísimo como es el fideicomiso a la operatividad mercantil, se adscribe en la larga lista de "esperpentos" Valle Inclanianos que se nos han venido ofreciendo a los argentinos, resultando incomprensible la tolerancia suicida mantenida en torno a la misma, sus yerros, asincronías, lagunas o —en su caso— groseras faltas de armonía, incluso por autores de gran predicamento dentro de los círculos áulicos del derecho nacional.
2) En el peculiar supuesto del fideicomiso de garantía "sobre flujos de fondos", no se alcanza a entender cómo por qué —promocionándoselo como una figura de avanzada para obtener financiamiento— se ha venido omitiendo poner en conocimiento del futuro acreedor garantizado, no sólo que la eventual situación concursal del deudor fiduciante habrá de impedir u obstaculizar gravemente la ejecución de la mentada garantía, sino que, además de pretenderse ejecutarla, se deberán soportar verdaderas "cataratas" de medidas cautelares, amén de encontrarse obligado a transitar el camino de una árida verificación, para terminar obteniendo —en el mejor de los casos— el reconocimiento o admisibilidad de un "raquítico"crédito carente de toda preferencia.
3)Si a lo anterior se le suma que, de apremiarse al deudor concursado a extremos tales como para llevarlo a la quiebra, tanto el acreedor beneficiario como, eventualmente, el fiduciario, podrán ser demandados por "extensión de quiebra" y/o por "extensión de responsabilidad", si su proceder resultara encuadrable en las hipótesis de reproche previstas por los arts. 161 y 173 de la Ley 24.522, creemos también que la veleidosa comunidad jurídica argentina deberá efectuar un severo acto de contrición por haber tolerado estos absurdos de modo claramente acrítico. Y que, si lo que quiere es que esto vuelva a ser esa República que supieron construir nuestros mayores, como lo pretendemos nosotros para la Patria, deberá proceder en lo sucesivo con mayor seriedad. Porque, como está claro, nada de lo hecho hasta ahora en tal sentido alcanza.
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley 11.723).
(1) Princesa Napoleón Murat: "Prólogo" a la obra de Alberto Dodero: "1889-1939: Argentina: Los años Dorados", El Ateneo, Bs. As., 2007, pag. 12 y sstes.
(2) CARREGAL, Mario A.:"El fideicomiso.Regulación jurídica y posibilidades prácticas", Ed. Universidad, 1982.
(3) KIPER, Claudio, Régimen jurídico del dominio fiduciario, La Ley, Bs. As, 1989.
(4) Véase LISOPRAWSKI, Silvio Víctor: "Fideicomiso, dominio Fiduciario y securitización", en "Tratado de los contratos de Empresa" de Ernesto Eduardo Martorell, Bs.As., Depalma, 1995, 1ra. Edición, T* II (Contratos bancarios), pág. 668 y sstes. y —fundamentalmente— en la obra de LISOPRAWSKI, Silvio V. & KIPER, Claudio: "Fideicomiso, dominio Fiduciario y securitización", Bs.As., Depalma, 1995, 1ª Edición, con "Prólogo" de Ernesto Eduardo Martorell.
(5) GIBSON, Ian: "En busca de José Antonio", Barcelona, editorial Planeta, Colección Premio "Espejo de España", 1980, Cap. Iro. "Reflexiones sobre la España Eterna", pág. 15 y sstes.
(6) La circunstancia de que el bien haya sido trasmitido en propiedad fiduciaria no determina necesariamente el "congelamiento" del aprovechamiento económico del activo fideicomitido ni libera al fiduciario de su deber de administración y conservación. Según la naturaleza de la cosa o del bien dado en fideicomiso, el fiduciante podría —bajo la figura del mandato, un comodato, locación, etc.— continuar con la administración delegada y explotación del bien.
(7) KIPER, Claudio M. - LISOPRAWSKI, Silvio V., Tratado de Fideicomiso, 2ª Edic. actualizada, Lexis Nexis - Depalma, Bs.As., 2004, ps. 467 y ss. Una variante más aséptica, que claramente mejora la posición del acreedor en relación al contrato de fideicomiso, es aquella en la cual el fiduciario, como tal y hasta el límite del patrimonio separado, integrado con uno o más bienes fideicomitidos, contrata, con el acreedor, como garante del deudor —en el caso de fiduciante y eventual beneficiario—, según las instrucciones o determinaciones que ese fiduciante-deudor le impartió al referido fiduciario. Desde el punto de vista de la obligación, es una garantía personal que asume el fiduciario en la órbita del patrimonio separado, bajo diversas formas (aval, fianza, etc.).
(8) Es de advertir que con la caracterización precedente no se pretende, ni es posible, agotar la variedad de combinaciones en que la finalidad de la garantía puede jugar un papel central en el negocio fiduciario o complementario de otras finalidades no excluyentes.
(9) KIPER, Claudio y LISOPRAWSKI, Silvio V., Tratado de Fideicomiso, 2ª Edic., Lexis Nexis Depalma, Bs.As. 2004, ps. 481 y ss.
(10) CNCom., sala D, 09/09/08, Trenes de Buenos Aires S.A. s/Concurso preventivo, La Ley Online.
(11) CSJN, 4/11/2003, "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa E.C.G. S.A. c. Banco Hipotecario S.A.", del voto en disidencia de los doctores Carlos S. Fayt y Adolfo Roberto Vázquez; CNCiv, sala B, 03/05/2002, "El Albañil S.A. c. Gaudio, Norberto J.", LA LEY, 2002-D, 793-795; CNCom., sala C, 12/07/2002, "Litoral Citrus S.A. s/Concurso preventivo", LA LEY, 2002-E, 683; CNCom., sala A, 15/11/2002, "New San y Otros c. BNP Paribas Sucursal Buenos Aires s/Ordinario"; CNCom., sala C, 16/06/2000, "Emprendimientos Hipotecarios S.A. s/Concurso Preventivo"; CNCom., sala C, 20/02/2001, "Aqua King de Argentina S.A. le pide la quiebra Banco Río de la Plata S.A."; CNCom, sala C, 13/12/2002, "Club Atlético San Lorenzo de Almagro Asociación Civil s/Concurso preventivo", LA LEY, 2003-E, 632; JCiv. y Com. 3ª Nom., Córdoba, 16/05/2002, "Casa Petrini S.A.", LA LEY, 2003-A, 739 y sigtes.; J. Quiebras, Conc. y Soc. 2° Nom., Salta, 09/08/2002, "Dinar Líneas Aéreas S.A. s/Concurso preventivo", LA LEY 2003-D, 19 y sigtes.; Juzg. Com. 1° Instancia Capital Federal n° 14, en autos "Destilería Argentina de Petróleo S.A. s/Concurso preventivo s/Incidente de verificación (por Y.P.F. S.A.)", 25/02/2003.
(12) Así lo pone de manifiesto Héctor Alegria, en su comentario al Fallo de la CNACOM, Sala E, 24/11/2003, dictado en autos: "Pino Camby S.A. s/conc. preventivo s/incidente de verificación por Acosta, José León y otros", LA LEY, 2004-D-847.
(13) Véase la posición de Leopoldo L. Mariscal en "Fideicomiso si: De garantía no", LA LEY, fascículo del día martes 13 de marzo de 2001, p. 1, y también en: "¿Fideicomiso de garantía? Neuralgias y cefaleas garantizadas!", LA LEY, ejemplar del 12/7/2000, p. 1 y sigtes., y la respuesta de Mario A. Carregal en "Fideicomiso de garantía: lícito y necesario", LA LEY, jueves 7 de septiembre de 2000, p. 1.
(14) En tal sentido Claudio Kiper, con la seriedad que suele caracterizar siempre a sus trabajos, destaca algunos de los usos que puede otorgársele al "fideicomiso de garantía", en su trabajo "El fideicomiso de garantía y las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil", JA, 2007-IV, fascículo del 14/11/2.007, pág. 03.
(15) KIPER - LISOPRAWSKI, Tratado de Fideicomiso, ob. cit., ps. 431 y ss.
(16) La referencia es de Graziabile, en su trabajo "Insolvencia y fideicomiso", p. 2.
(17) HEREDIA, Pablo Damián, en"Fideicomiso y proceso concursal", conferencia pronunciada en el Diario La Ley, día 18 de octubre de 2006, según apuntes de Ernesto Eduardo Martorell.
(18) GRAZIABILE, Darío J., "Insolvencia y fideicomiso", LA LEY, fascículo del lunes 7 de noviembre de 2005, p. 2.
(19) Seguimos en esta crítica a los autores cordobeses citados en la nota anterior, p. 6.
(20) AQUINO, Mariano Jorge, "El fideicomiso de garantía y los procesos concursales", en "El fideicomiso de garantía", obra colectiva dirigida por Guillermo Cabanellas de las Cuevas y coordinada por Gabriel de Reina Tartière, Heliasta, Bs. As., 2008, ps.467 y ss.
(21) AQUINO, Mariano Jorge, "El fideicomiso de garantía y los procesos concursales", en "El fideicomiso de garantía", obra colectiva dirigida por Guillermo Cabanellas de las Cuevas y coordinada por Gabriel de Reina Tartière, Heliasta, Bs.As., 2008, ps. 467 y ss.
(22) MARQUEZ, José Fernando, "Fideicomiso", La Ley, Bs.As, 2008, pág. 141,
(23) MARQUEZ, José Fernando, Fideicomiso, op. cit., pág. 141.
(24) MARQUEZ, José Fernando, Fideicomiso, op. cit., pág. 141.
(25) MARQUEZ, José Fernando, Fideicomiso, op. cit., pág. 142.
(26) CARREGAL, Mario A., El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garantía, LA LEY, 2004-B, 1217.
(27) AQUINO, Mariano Jorge, El fideicomiso de garantía y los procesos concursales", op. cit, ps. 467 y ss.
(28) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Tratamiento integral del Fideicomiso, pág. 284, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2007.
(29) BARREIRA DELFINO, Eduardo A., Tratamiento integral del Fideicomiso, pág. 285, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2007.
(30) CNCom., sala D, 09/09/08, Trenes de Buenos Aires S.A. s/Concurso preventivo, La Ley Online.
(31) MARQUEZ, José Fernando, Fideicomiso, op. cit., pág. 130.
(32) KIPER, Silvio y LISOPRAWSKI, Silvio V., Tratado de Fideicomiso, 2ª Edic., Bs.As., 2004, p. 487 y ss.
(33) CNCom., sala D, 09/09/08, Trenes de Buenos Aires S.A. s/Concurso preventivo, La Ley Online, sumario.
(34) MARQUEZ, José Fernando, Fideicomiso, ob. cit., pág. 130.
(35) MARQUEZ, José Fernando, Fideicomiso, ob. cit. pág. 133/4.
(36) AQUINO, Mariano Jorge, El fideicomiso de garantía y los procesos concursales, en "El fideicomiso de garantía", obra colectiva dirigida por Guillermo Cabanellas de las Cuevas y coordinada por Gabriel de Reina Tartière, ob. cit., Bs.As., 2008, ps. 467 y ss: Como ya lo destacamos la ley se ocupó de proteger a los bienes objeto del fideicomiso pero olvidó regular la situación del crédito que garantizan.
(37) KIPER, Claudio M. y LISOPRAWSKI, Silvio V., Tratado de fideicomiso, pág. 487.
(38) AQUINO, Mariano Jorge, "El fideicomiso de garantía y los procesos concursales", en "El fideicomiso de garantía", obra colectiva dirigida por Guillermo Cabanellas de las Cuevas y coordinada por Gabriel de Reina Tartière, ob. cit., Bs.As., 2008, ps. 467 y ss.
(39) AQUINO, Mariano Jorge, El fideicomiso de garantía y los procesos concursales en "El fideicomiso de garantía", obra colectiva dirigida por Guillermo Cabanellas de las Cuevas y coordinada por Gabriel de Reina Tartière, ob. cit., Bs.As., 2008, ps. 467 y ss.: no solamente pesa sobre el acreedor garantizado con un fideicomiso la carga de pedir la verificación de su crédito, sino que además esa verificación resulta de fundamental importancia, incluso para la misma subsistencia del fideicomiso si el crédito invocado por el acreedor garantizado con el fideicomiso es desconocido total y parcialmente en el concurso de su deudor, el fideicomiso quedará extinguido o eventualmente limitado en la misma medida en que lo fue el crédito insinuado, con todo lo que ello podría implicar para los intereses de los distintos involucrados, incluyendo a los restantes acreedores del fiduciante que integran el pasivo concursal, quienes recuperarán los bienes fideicomitidos para respaldar el cobro de sus créditos.
(40) JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Ley de Concursos y Quiebras, Tomo I, pág. 195 y sgtes.; GRISPO, Daniel Jorge, Verificación de créditos, Editorial Ad Hoc, pág. 13 y sgtes. En sentido diverso, con relación a lo necesario de verificar el crédito: MAFFIA, Osvaldo J., Verificación de créditos, Editorial Ad Hoc, pág. 57 y sgtes. y HEREDIA, Pablo D., op. cit., pág. 644 y sgtes.
(41) ITURBIDE, Gabriela A., Reflexiones sobre la naturaleza del derecho del acreedor en el fideicomiso de garantía, LA LEY, 2005-A, 1322.
(42) ALEGRIA, Héctor, Fideicomiso en garantía (efecto sobre los créditos garantizados y verificación en el concurso del fiduciante), LA LEY, 2004-D, 847.
(43) AQUINO, Mariano Jorge, El fideicomiso de garantía y los procesos concursales.
(44) CNCom., sala D, 09/09/08, Trenes de Buenos Aires S.A. s/Concurso preventivo, La Ley Online, sumario. "in re" Iturbide, Gabriela A. y Pepe, Marcelo, Fideicomisos de Garantía, JA, 1998-I, 718 y sgtes.
(45) ALEGRIA, Héctor, "Fideicomiso en garantía (efecto sobre los créditos garantizados y verificación en el concurso del fiduciante)", LA LEY, 2004-D, 847: agrega que "la constitución de un fideicomiso en garantía, aun consentida por el acreedor sin reserva alguna, no produce novación de la obligación garantizada ni significa, por ende, la extinción de sus otras garantías legales o convencionales"
(46) El art. 3876 del Cód. Civil, establece: "El privilegio no puede resultar, sino de una disposición de la ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los deudores".
(47) FERNANDEZ, Raymundo L., GÓMEZ LEO, Osvaldo R., "Tratado Teórico Práctico de Derecho Comercial", 2004, Lexis Nexis - Depalma, extraída de la versión, Abeledo Perrot, Mi Compact, electrónica.
(48) GAMES, Luis María y ESPARZA, Gustavo, "El fideicomiso de garantía ante el concurso preventivo y la quiebra", ED, 29/10/2001, pág. 2.
(49) ITURBIDE, Gabriela A., Reflexiones sobre la naturaleza del derecho del acreedor en el fideicomiso de garantía, LA LEY, 2005-A, 1322.
(50) ITURBIDE, Gabriela A., Reflexiones sobre la naturaleza del derecho del acreedor en el fideicomiso de garantía, LA LEY, 2005-A, 1322.
(51) ITURBIDE, Gabriela A., Reflexiones sobre la naturaleza del derecho del acreedor en el fideicomiso de garantía, LA LEY, 2005-A, 1322.
(52) CNCom., sala D, 09/09/08, Trenes de Buenos Aires S.A. s/Concurso preventivo, La Ley Online.
(53) CARREGAL, Mario A., El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garantía, LA LEY 2004-B, 1217.
(54) HEREDIA, Pablo D., Tratado Exegético de Derecho Concursal, Tomo 1, pág. 563, Editorial Abaco, Buenos Aires, 2000.
(55) HEREDIA, Pablo D., op. cit., pág. 563/4, asimismo agrega: Presentada la demanda de verificación a que se refiere el art. 32, LCQ, cesa, como se dijo, toda suspensión y, sin que sea menester esperar el resultado de la insinuación, ya que la ley no lo exige, el acreedor de un crédito con garantía real puede incoar la ejecución respectiva o, en su caso, proseguir la ya iniciada ante el mismo tribunal de radicación, bastándole al efecto presentar en esa sede judicial el duplicado de la petición de verificación constancia de su recepción por el síndico.
(56) HEREDIA, Pablo D., op. cit., pág. 564.
(57) HEREDIA, Pablo D., op. cit., pág. 565.
(58) HEREDIA, Pablo D., op. cit., pág. 566.
(59) HEREDIA, Pablo D., op. cit., pág. 566, quien cita el fallo CNCom., Sala E, 07/09/90, "Pascher Soltan c. Frías", LA LEY, 1990-D, 499.
(60) HEREDIA, Pablo D., op. cit., pág. 566, quien cita el fallo CNCom., Sala E, 07/09/90, "Pascher Soltan c. Frías", LA LEY, 1990-D, 499.
(61) FASSI, Santiago C. y GEBHARDT, Marcelo, Concursos y quiebras, pág. 92, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1996.
(62) FASSI, Santiago C. y GEBHARDT, Marcelo, op. cit., pág. 92.
(63) RACCIATTI, Hernán y ROMANO, Alberto A., "Las ejecuciones hipotecarias o prendarias judiciales y el concurso preventivo del deudor", LA LEY, 1990-D, 500.
(64) CNCom., sala E, 08/05/06, "Kayders S.A. s/Concurso preventivo".
(65) CNCom., sala E, 08/05/06, "Kayders S.A. s/Concurso preventivo".
(66) CARREGAL, Mario A., El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garantía, LA LEY, 2004-B, 1217.
(67) CARREGAL, Mario A., El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garantía, LA LEY, 2004-B, 1217.
(68) CARREGAL, Mario A., El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garantía, LA LEY, 2004-B, 1217.
(69) Vid. LISOPRAWSKI, Silvio V. & KIPER, Claudio: "Teoría y práctica del fideicomiso", Lexis-Nexis, Depalma, Bs.As., 1999, pág. 104 y sstes.
(70) CARREGAL, Mario: "Fideicomiso de garantía.Lícito y necesario", LA LEY, 2000-E, 948.
(71) CAMERINI, Marcelo:"El fideicomiso civil y el fideicomiso financiero", LA LEY, 2007-F, 998.
(72) Véase, de LISOPRAWSKI, Silvio Víctor: "Fideicomisos inmobiliarios. Oferta pública de fideicomisos no financieros", LA LEY, 2007-D-911; LISOPRAWSKI & DEL SEL, Juan María: "Responsabilidad del developer" en el fideicomiso inmobiliario", LA LEY, 19/12/2007, pág. 1 y sstes; LISOPRAWSKI & CATUOGNO, Juan Luis: "El denominado fideicomiso público existe pero no existe", LA LEY Actualidad, 23 de Noviembre de 2007, pág. 1.
(73) Véase, a mero título de ejemplo, de MARTORELL, Ernesto Eduardo: "El fideicomiso: Breve estudio crítico de la utilización de esta figura en la Argentina de hoy", LA LEY, 2007-B, 817; "Disparen sobre el fideicomiso: "Perplejidades" comerciales y penales", escrito con Mariano Cúneo Libarona (h.), LA LEY, 2007-E, 955, y "Los llamados fideicomisos públicos": réquiem para una figura vergonzante",E.D., ejemplar del día viernes 6 de julio de 2007, pág. 1 y sgtes.; "Fideicomiso: La imperativa necesidad de reformar la ley 24.441", LA LEY, 2008-B, 1156; "Disparen sobre el fideicomiso", en la obra colectiva "El Fideicomiso de garantía", dirigida por Guillermo Cabanella de las Cuevas, Bs. As., 2008, Heliasta, 1ª ed.,, pág. 251 y sstes, por citar solo algunos.
(74) BORDA, Guillermo & ALLENDE, Lisandro:"Apuntes sobre la práctica del fideicomiso", LA LEY, 2007-D, 1267.
(75) CARREGAL, Mario: "Fideicomiso de garantía. Lícito y necesario", LA LEY, 2000-E, 948.
(76) CARREGAL, Mario: "El concurso del fiduciante en los fideicomisos de garantía", LA LEY, 2004-B, 1217.
(77) En sentido similar pareciera opinar Héctor Alegria en "Introducción al estudio de los flujos de fondos en el concurso preventivo", LA LEY, 2003-C, 1294.
(78) CNCom., Sala B, "Club Ciudad de Buenos Aires Asociación Civil s/Concurso preventivo s/Incidente de piezas por separado", 19 de diciembre de 2001; CNCom., Sala A, 25 de junio de 2001, "Jolyon S.A.". En un sentido diverso: CNCom., Sala C, 12 de julio de 2002 en "Litoral Citrus SA", LA LEY, 2002-E, 683, se rechazó la petición de decretar medidas precautorias sobre un fideicomiso que recaía (según se desprende del fallo), sobre cuentas recaudadoras del cobro de facturas y otros créditos de la concursada. Allí dijo "Al efecto, es oportuno señalar que los activos que constituyen objeto de un contrato de fideicomiso, conforman un patrimonio separado tanto del patrimonio del fiduciario como del fiduciante, que no puede ser agredido por los acreedores de ninguno de ellos, ya que esa "autonomía" tiende, precisamente, a asegurar el cumplimiento del destino del fideicomiso (en tal sentido, esta sala, 16/6/00, "Emprendimientos hipotecarios S.A. s/Concurso preventivo", VILLEGAS, C. A., "Las garantías del crédito", Tomo II, página 70). Consecuentemente, no resulta en principio procedente, en este estado, la pretensión cautelar que alcanza a bienes afectados a dicho negocio jurídico.
(79) SALVAT, Raymundo L.:"Tratado de derecho civil-Derechos Reales", T. IV, pág. 378, citado por Julio César Rivera en "Cesión de créditos en garantía", LA LEY, 1991-C, 867.
(80) GUASTAVINO, Elías P.:"La transmisión de créditos en garantía", JA-1972-18-505.
(81) CSJMendoza, sala I;"Banco de Mendoza, compulsa en Carbometal SAIC s/Conc. Preventivo s/casación", Mendoza, 06/08/997, ED, 180-514. Para Alegria "serían ineficaces en el concurso los pactos anteriores que comprometieran la disponibilidad del flujo de fondos en la administración de los bienes del concursado, más allá de lo que hemos definido como principio general. La conclusión protege la validez del fideicomiso en garantía sobre flujos de fondos, pero a la vez limita su aplicabilidad en casos de concurso preventivo (aunque no anula el contrato ni predica sobre su perduración una vez concluido el concurso)".
(82) CARREGAL, Mario: "El fideicomiso. Regulación jurídica y posibilidades prácticas", pág. 149.
(83) WAISMAN, Agustín, Fideicomisos de garantía. Cesión de flujos de fondos futuros e indeterminados, LA LEY, 20/01/2004, 1.
(84) WAISMAN, Agustín, Fideicomisos de garantía. Cesión de flujos de fondos futuros e indeterminados, LA LEY, 20/01/2004, 1.
(85) CSJBA, 10/10/2007: "Banco de la Provincia de Buenos Aires ccc. Millán de Barron, Nivea Florinda", LLBA, 2007-1225.
(86) TAVARONE, Marcelo Rafael: "La notificación por acto público y las necesidades planteadas por los nuevos negocios financieros", RDCO, 219, Jul/Ago 2006, pág. 50.
(87) WAISMAN, Agustín, Fideicomisos de garantía. Cesión de flujos de fondos futuros e indeterminados, LA LEY, 20/01/2004.
(88) Fuente: DÍAZ, José Antonio: "Informe: El estado de los bancos", Revista Noticias, Ejemplar del 15-11-2008, Pág. 28 y subsiguientes.
(89) ALEGRIA, Héctor: su comentario al fallo de la CNCom., Sala E, 24-XI-2003, dictado en autos "Pino Camby S.A. s/conc. prev. s/inci. de verificación por Acosta, José León y otros", LA LEY, 2004-D, 847 y sstes.