por Darío J. GRAZIABILE

1. Esbozo

En el derecho civil y más precisamente en el ámbito de los derechos reales, un caso particular y de usual práctica, es el de la garantía real de hipoteca dada por una persona distinta al deudor.
Sin embargo, es infrecuente que en estos casos no se constituya al tercero dador de la hipoteca en deudor solidario del crédito. Y mucho menos frecuente, que el planteo se haga dentro de un proceso concursal.
Por ello debe ser que tanto la doctrina civil como la concursalista han escatimado tinta, pues muy poco hemos encontrado al respecto. Tampoco la jurisprudencia se ha pronunciado sobre el particular.
En principio, en el derecho nacional, esta situación del garante hipotecario está legislada en el Código Civil, pero al respecto, existen lagunas en la legislación concursal, que no se limitan a este caso sino a la generalidad de los derechos reales.
También encontramos un precepto en el Código Procesal que se aplica por analogía, cual es el caso del "tercero poseedor" por transferencia del deudor del inmueble hipotecado (art. 599 del C.P.C.N. o art. 596 del C.P.C.B.A.).
Podemos hacer esta analogía porque entendemos que tercero poseedor es toda persona que detenta el inmueble hipotecado, a título particular y no precario, sin estar personalmente obligada hacia el acreedor al pago de la deuda (CNCiv, Sala E LL, 99-824), en el caso estricto del artículo del código de rito quien adquiere el inmueble hipotecado y en el caso que estamos estudiando, quien constituye una hipoteca sobre bien propio garantizando una deuda ajena.
Volviendo a la ley de fondo, el artículo 3108 del Código Civil define a la hipoteca como "el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor". La definición no incluye el supuesto de la hipoteca constituida por un tercero poseedor no deudor.
Ergo, esta situación la contempla el mismo Código Civil en su artículo 3121 al establecer que: "No es necesario que la hipoteca sea constituida por el que ha contraído la obligación principal, puede ser dada por un tercero sin obligarse personalmente".
Con esta última disposición citada, la normativa común posibilita que una persona que no sea deudora, hipoteque un inmueble de su dominio en garantía de una obligación contraída por otra persona (deudor).
En los artículos 3162 y ss el Código Civil regula este instituto de la hipoteca dada por tercero no deudor.
El código de rito en el artículo ya citado, contempla que: "si...resultare que el deudor transfirió el inmueble hipotecado, dictada la sentencia de remate contra aquel, se intimará al tercer poseedor para que dentro del plazo de cinco días pague la deuda o haga abandono del inmueble, bajo apercibimiento de que la ejecución se seguirá también contra él. En este último supuesto se observarán las reglas establecidas en los arts. 3165 y siguientes del Código Civil".
Este caso del tercero hipotecante no deudor, como dijimos, no se encuentra legislado por la ley concursal, solo en ella encontramos normas referidas a la hipoteca dada por el propio deudor.
El vacío de la legislación falimentaria, a hecho que se cuestione y se busque una nueva valoración de la dualidad concursal de concentración de pasivo y activo. Sin embargo, quien tiene un derecho real (no crediticio) queda, -y debe quedar-, fuera del concurso. Con ello vemos, que no necesita verificarse en el pasivo a los fines de ejecutar, en este caso una garantía real, en la etapa de liquidación del activo (conf. Di Gravio, Dario Ipoteca del fallito su inmobile per debito non propio: ammissione al pasivo o intervento nel rivaco della vendita? en Il Diritto Fallimentare 1999, V, 1012 y 1013).
El problema que vamos a exponer solo se presenta ante el concurso preventivo o liquidativo del tercero hipotecante no deudor, pues en el caso de concurso preventivo o quiebra del deudor, el acreedor hipotecario presenta la verificación de su crédito en el concurso y con ella puede iniciar la ejecución hipotecaria común a fin de liquidar el bien inmueble (arg. art. 3163 del Código Civil), el tercero poseedor no aprovecha los plazos dados al deudor concursado para el pago del crédito (art. 3164 del Código Civil), como así tampoco puede objetar la exigibilidad del crédito ante la quiebra del deudor (art. 138 L.C.Q.).
Trataremos de explicar como se hacen valer los diferentes derechos en los correspondientes procesos, esto es el derecho del acreedor hipotecario y el derecho a indemnización del tercero hipotecante no deudor que desinteresa a aquel, cuando éste último, el deudor principal o ambos se encuentren concursados preventivamente o en quiebra.

2. El acreedor hipotecario y la incorporación de su crédito en el concurso del tercero hipotecante.

Como dijimos, el quid no se presenta en el concurso del deudor principal, pues allí el acreedor hipotecario, resulta ser un acreedor quirografario.
Ello porque no existe en el patrimonio del deudor bien inmueble alguno sobre el cual pueda hacer valer privilegio alguno.
El acreedor hipotecario debe presentarse a verificar su crédito "quirografario" en las formas establecidas por la ley concursal para después cobrar su acreencia en moneda concursal, ya sea el dividendo en la quiebra o la cuota concordataria en el concurso preventivo.
Cierta doctrina entiende que como el dador de la hipoteca se encuentra in bonis, puede ser ejecutado directamente (art. 3122 CC y nota y nota art. 515 CC) (conf. Alberti Edgardo M. en Quintana Ferreyra-Alberti Concursos 1990 t. III. p. 679). Para nosotros, esto puede hacerse solamente luego de la insinuación del crédito en el concurso del deudor principal (doctr. arts. 21 inc. 2º segunda parte, 126 L.C.Q. y 3163 del Código Civil).
Igualmente esta interpretación no resulta mayormente problemática.
No tan sencilla es la cuestión cuando el caído en insolvencia declarada es el tercero hipotecante no deudor.
Aquí, el acreedor hipotecario, no resulta ser acreedor del tercero poseedor fallido, ya que su deudor, quien se encuentra in bonis, es quien contrajo la deuda, pero no quien dio una caución real en garantía.
No puede incorporarse en el pasivo del tercero en las formas establecidas por la ley concursal, es decir no puede insinuarse en el concurso a través de la verificación, simplemente por no ser acreedor de aquel.
El acreedor hipotecario tiene un derecho real de hipoteca sobre un inmueble del tercero concursado, sin resultar ser acreedor personal de éste.
Como las disposiciones falimentarias, atento su naturaleza, sólo permiten incorporarse al pasivo del concurso a los acreedores del deudor in malis, el hipotecario que tiene un derecho real, sin ser acreedor personal, no puede quedar incluido de ésta manera.
En el derecho italiano la cuestión no es tan sencilla y se han dado dos posiciones.
Una que entiende que el tercero que tiene un derecho real de hipoteca sobre un bien del fallido debe intervenir en la etapa distributiva sin necesidad de verificación (Cassazione, 8 de abril de 1965, n 613, en Il Diritto Fallimentare, 1965, II, 411, 18 enero de 1970, n. 46, en Il Diritto Fallimentare, 1970, II, 754; conf. Tribunale Milano, 7 de mayo de 1981, en Fallimento., 1982, 800, 17 de febrero de 1986, Fallimento 1987,404) La liquidación es la general que se haga en la quiebra pues no existe la institución del concurso especial inmobiliario en el derecho italiano.
La otra, entendiendo que la verificación es un procedimiento elástico, posibilita que el tercero se insinúe en el pasivo concursal (Tribunale Roma, 14 de junio de 1997, en Il Diritto Fallimentare 1997,II,1052 con nota de Di Gravio, Darío Il creditorie hipotecario ed il fallimento del terzo dator di hipoteca per debito non proprio, en contra Tribunale Monza, 30 de junio de 1988 y 20 de junio de 1998, en Fallimento, 1989, 427 con nota de L.A. Russo La posizione dei non creditori del fallimento aventi titolo a participare all'esecuzione sui beni acquisiti al fallimento). Esta última posición se funda -por aplicación analógica- en el art. 103 de la Legge Fallimentare que obliga a los terceros "reivindicantes" de bienes muebles a incorporarse al concurso a través del proceso de verificación -norma inexistente en el derecho concursal argentino-.
Como ya expusimos y más adelante ampliaremos, compartimos la primera tesis, por la cual el tercero con derecho real de hipoteca no acreedor no debe -rectius puede- verificarse en el concurso del hipotecante no deudor, sino hacer reconocer la validez de su hipoteca en la liquidación del bien (conf. Cuzzeri, Manuel y Cicu Antonio De la quiebra vol. II en Bolaffio-Rocco-Vivante Derecho Comercial Ediar 1954 p. 48 y autores citados en nota 21).

3. El derecho de ejecución del acreedor hipotecario frente al tercero poseedor en caso de concurso

Repetimos que para ser acreedor concursal es necesario tener un crédito, es decir un derecho personal contra el concursado.
Careciendo de esta calidad, el acreedor hipotecario -tercero para el concurso- no puede quedar incorporado en el concurso del tercero poseedor -tercero en la relación obligacional garantizada con la hipoteca- en las formas convencionales de verificación, con las que cuentan los acreedores del concursado.
El concurso sólo gobierna las relaciones personales, interviniendo sobre todo el patrimonio, dejando de lado las relaciones estrictamente reales, por lo que el tercero no acreedor con derecho real queda excluido de la verificación en el pasivo (conf. Di Gravio, Darío Ipoteca del fallito su inmobile per debito non propio: ammissione al pasivo o intervento nel rivaco della vendita? en Il Diritto Fallimentare 1999, V, 1013.).
Repetimos que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de garantía sobre un bien del concursado, la cuestión es ¿cómo hace valer dicho derecho dentro del concurso preventivo o la quiebra?.
Fuera del proceso concursal el acreedor hipotecario a fin de hacer valer el privilegio que su acreencia tiene, puede promover concurso particular sobre el bien afectado conforme lo estipula el artículo 3937 del Código Civil y art. 599 C.P.C.N. (o art. 597 C.P.C.B.A.).
La ley concursal también prevé la posibilidad de concurso especial para los acreedores titulares de garantías reales en los artículos 126 y 209 de la Ley 24.522 y la continuación de la ejecución individual en el caso de concurso preventivo (art. 21 inc. 2 segunda parte L.C.Q.), luego de presentada la verificación, pero como no es acreedor del concursado, es suficiente en este último caso, la sentencia de "trance y remate" contra el deudor principal y la ejecución de la garantía en los términos del art. 599 C.P.C.N. (o art. 596 C.P.C.B.A.) o en el caso de que el deudor sea concursado, es necesaria la acreditación de haberse presentado a verificar (doctr. art. 3163 del Código Civil).
Concordantemente, como requisito sine qua non, para poder hacer valer su derecho contra el tercero hipotecante, el acreedor necesita una sentencia "de trance y remate" en la ejecución individual contra el deudor principal (art. 599 C.P.C.N., o 596 C.P.C.B.A.) o la acreditación de haberse presentado a verificar -no necesariamente la sentencia verificatoria (doctr. art. 3163 del Código Civil)- cuando el deudor obligado personalmente se encuentre concursado.
Para el caso de que el tercero hipotecante sea fallido, sería aplicable el art. 209 de la L.C.Q. determina que "los acreedores titulares de créditos con garantía real" pueden pedir concurso especial en la forma determinada por el art. 126 de la misma ley.
Pero el acreedor hipotecario resulta ser acreedor en los términos indicados frente al deudor que se obligó personalmente pero no frente al tercero hipotecante no deudor también concursado.
Es indudable e indiscutible que este acreedor, sí tiene una garantía real respecto a un bien del tercero poseedor fallido.
El art. 126 segunda parte de la L.C.Q posibilita el concurso especial para estos acreedores, "sin perjuicio del cumplimiento oportuno de esa carga" (verificación). El acreedor hipotecario previo al concurso especial, debe pedir la verificación de su crédito.
El acreedor hipotecario frente a la quiebra del tercero poseedor no tiene la carga de verificar en el concurso del tercero su crédito, porque no resulta ser acreedor, aunque sí, como expusimos debe tener sentencia de "trance y remate contra el deudor principal o haber pedido verificación en su concurso.
Tanto por el Código Civil como por la ley concursal el acreedor hipotecario tiene la posibilidad de requerir concurso especial del bien sobre el que recae el derecho real que le otorga el pertinente privilegio, aunque el tema en particular encuentra una laguna legal.
La posibilidad de concurso especial es una facultad que tiene el titular del derecho real de hipoteca, pero sino no se ejerce podrá hacer valer su derecho sobre el bien cuando este sea liquidado dentro de la quiebra. Para ello deberá notificársele la venta en resguardo de su derecho real inscripto, conforme surgirá del respectivo informe de dominio.

4. Posible solución en el concurso del tercero no deudor.

Para buscarle la solución al problema, no podemos aplicar estrictamente la ley común porque existe un concurso. Tampoco podemos ceñirnos a la Ley 24.522 porque el hipotecario no es acreedor del fallido (el tercero poseedor no deudor).
Por ello, creemos que deben conciliarse ambos ordenamientos y debe permitírsele al acreedor hipotecario, en el concurso preventivo o la quiebra del tercero hipotecante no deudor, ejecutar la garantía real.
El mayor problema se radica en la quiebra del tercero, pues en el concurso preventivo, no habría mayores inconvenientes porque el acreedor podría continuar la ejecución del inmueble en los términos del art. 599 C.P.C.N. (o art. 597 C.P.C.B.A.).
En este caso de concurso preventivo, previo a continuar la ejecución contra el deudor concursado no se presenta el pedido de verificación (art. 21 inc. 2º segunda parte L.C.Q.) por el hecho de que el acreedor no lo es del tercero, sino que debe tenerse la sentencia ejecutiva contra el deudor principal. En el caso de que éste último se encuentre in malis, es suficiente acreditar la presentación del pedido de verificación (arg. art. 21 inc. 2º segunda parte L.C.Q.) y continuar con la ejecución.
¿Cómo ejecuta dicha garantía en la quiebra?, podría hacerlo a través del concurso especial, esto es conforme la legislación falimentaria o a través de la ejecución hipotecaria, esto es de acuerdo al Código Civil y el Código Procesal.
En principio la ejecución hipotecaria strictu sensu estaría vedada por tratarse de un bien objeto de desapoderamiento (doctr. arts. 106 y ss, 132, 126 y 209 L.C.Q.).
Sería mas coherente otorgarle la posibilidad de iniciar un concurso especial (especialísimo diría) sobre un bien desapoderado, ejecutando una garantía real de un "no acreedor" (el acreedor hipotecario).
El problema que surgiría aquí, es que éste procedimiento queda acotado al estudio del título sin consideración alguna sobre el crédito; no se realiza un análisis exhaustivo de la acreencia, el cual queda reservado para la etapa de verificación y como el tercero no es deudor, nunca éste será analizado.
Por ello es que completando la normativa, para posibilitar la ejecución concursal debe requerirse el reconocimiento judicial del crédito frente al deudor principal, como dijimos, sentencia de trance y remate en ejecución individual. Pero en el caso en que el deudor principal se encuentre concursado suficiente sería la acreditación de la presentación del pedido de verificación, permitiéndosele al tercero hipotecante y al síndico de su quiebra oponer las excepciones que crean convenientes al progreso del concurso especial (doctr. arts. 3166 y cc del Código Civil).
Más allá de ello, tratando de llenar la laguna legislativa, creemos que quien tiene una garantía hipotecaria sobre un bien de un tercero que no es su deudor, tiene el derecho de ejecutar el derecho real, aun estando aquel en concurso preventivo o quiebra, y sin perjuicio de no estar contemplada específicamente en la ley falimentaria.
Dicho derecho surge de todo el ordenamiento legal, pues el derecho común la tiene prevista y la ley especial concursal la contempla para el caso de que sea acreedor del hipotecante.
El acreedor hipotecario tiene derecho de ejecutar la garantía en el concurso del tercero poseedor no deudor a través del sistema procesal más justo para el acreedor, el tercero y sus acreedores; esto es la ejecución de la garantía real (contemplada así en el concurso preventivo y con el nombre de concurso especial en la quiebra), como dijimos, permitiéndosele al tercero fallido y al síndico de su quiebra oponer las excepciones que se crean con derecho para enervar el crédito, del cual no es deudor el fallido, pero que sirve de base para la ejecución hipotecaria que se pretende.
Como hemos afirmado, a tal fin resulta indispensable que el acreedor haya pedido la verificación de su créditos en el concurso quiebra de su deudor o en caso de que este esté in bonis, tenga la correspondiente sentencia ejecutiva a su favor.
También debe considerarse que la resolución de verificación -no así la sentencia de "trance y remate"-, que se dicte en el concurso del deudor, que admitirá la acreencia como quirografaria, es definitiva en cuanto al capital, gastos y costas, pero no respecto a los intereses, los cuales siendo un crédito con garantía real es necesario que se liquiden en el momento de la realización del bien, conforme los parámetros de la ley de fondo común (arts. 3152, 3936 y 3111 del Código Civil), pues no se trata de un crédito concursal.
Si la quiebra del tercero hipotecante no deudor se tramita mucho antes que el concurso del deudor y no existe posibilidad de verificación en ésta, deberá aplicarse analógicamente la situación del art. 126 L.C.Q. y al ejecutar la garantía se hará un análisis completo del crédito dentro de la quiebra del tercero, quien luego hará valer sus derecho en la quiebra del deudor, como expondremos luego. Siempre y antes del reconocimiento de su crédito otorgará la "fianza de acreedor de mejor derecho".
Se ha dicho que corresponde admitir la ejecución de la deuda garantizada con hipoteca, a través de la ejecución individual contra el deudor in bonis porque el concurso que incautó ese bien (el concurso del tercero hipotecante no deudor) está forzado a soportar la ejecución, porque cuando lo aprehendió por efecto del desapoderamiento, encontró el dominio limitado por la hipoteca (conf. Alberti Edgardo M. en Quintana Ferreyra-Alberti Concursos 1990 t. III. p. 678). Concordamos con esta postura agregando que la ejecución individual contra el deudor principal, luego de la sentencia de "trance y remate", se transformará en concurso especial conforme lo ya expuesto.
La garantía está otorgada, existe un derecho real, y corresponde al acreedor ejercer el ius persecuendi , lo que debe ser admitido en el proceso concursal aunque no sea acreedor.
No cabe dudas de que en caso de existir remanente éste entrará al concurso.

5. Presentación del tercero en el concurso del deudor principal

Viene al caso analizar ahora, la forma en que puede el tercero hipotecante reclamar al deudor principal, cuando éste último se encuentre concursado. La cuestión aquí es bastante más sencilla.
Es aplicable al caso el art. 3185 del Código Civil, quedando el tercero no deudor subrogado real y legalmente en las acciones del acreedor sin que exista cesión alguna.
Sólo en la ley 4156 de 1902 encontramos referencia al tercero hipotecante no deudor en el art. 20, que correspondía al concordato preventivo. Rezaba el artículo que: "Cuando la hipoteca o garantía haya sido dada por un tercero, el acreedor podrá concurrir a la junta y votar por la totalidad del crédito. Si el tercero garante tiene derecho a repetir contra el concurso el pago que haga, podrá concurrir a la junta y votar en ausencia y representación del acreedor principal".
Es aquí, y con respecto a la posibilidad de voto para el concordato, donde la ley falimentaria hace única mención del tercero hipotecante no deudor como garante del acreedor del convocatario, en este caso.
Disposición ésta que se mantuvo en la legislación concursal argentina hasta 1995 donde se suprimió la junta de acreedores. El tercero votaba en ausencia y representación del acreedor garantizado.
La ley actual no hace referencia al tercero hipotecante no deudor, respecto a la posibilidad de prestar conformidad para el acuerdo.
Sin embargo en los art. 32 y 200 L.C.Q., referentes a la verificación de créditos, se contempla la posibilidad de que los "garantes" verifiquen sus créditos, junto al acreedor garantizado, en el proceso concursal del deudor, situación esta ya contemplada por la ley 19.551.
Los garantes, a que se refiere la ley vigente, pueden ser los fiadores, avalistas o los terceros que hayan prestado una seguridad prendaria o hipotecaria a favor del contratante que resultó acreedor (Zavala Rodríguez, Carlos Juan Código de comercio comentado t. VII, p. 370).
Al incurrir el deudor en cesación de pagos, se presenta el riesgo de que el contratante acreedor no reciba el pago o el cumplimiento de la prestación que prometió el deudor concursado y que el cumplimiento deba hacerlo el tercero, ejecutándose así la garantía dada por éste.
Es decir que cuando el tercero tenga derecho de repetición, ya sea por ser fiador o derecho a indemnización por ser hipotecante, haya o no -contemporáneamente- pagado el crédito, debe verificar su crédito en el concurso del deudor (art. 32 L.C.Q.), debiendo hacerlo el síndico, cuando el hipotecante se encuentre fallido (art. 182 L.C.Q.).
La posibilidad de verificar el crédito del tercero, se funda en el hecho de que este puede llegar a suceder al acreedor que cumplió con la obligación de insinuar su crédito (García Martínez, Roberto, Fernández Madrid, Juan Carlos Concursos y quiebras 1976 t. I. p. 406).
Queda aparte una cuestión que no afecta el tema que analizamos pero que no queremos dejar de mencionar, cual es la posibilidad del concurso preventivo del garante legislado por el art. 68 L.C.Q.. Decimos que no incide sobre la cuestión que estamos debatiendo, porque nada cambia que el concurso preventivo sea individual o tramite conjuntamente con el del deudor principal, ello, porque respecto al crédito sólo el deudor se encuentra obligado personalmente.

6. Idea final

Cualquiera sea el marco legal que queramos darle a la figura, lo cierto es que el tercero hipotecante, si bien no es deudor, ha otorgado una garantía real en resguardo de un crédito, la cual indefectiblemente, ante el incumplimiento debe ser ejecutada; también debe posibilitársele al tercero hipotecante la repetición o indemnización por lo pagado con su bien ejecutado, por aplicación del principio del enriquecimiento sin causa.
En un tema gris, que tiene poca regulación legal y que posibilitaría las mil y una soluciones.
Resumiendo: creemos que es ineludible que el acreedor primero ejecute al deudor principal que se obligó personalmente a través de la ejecución individual obteniendo una sentencia de "trance y remate" o a través de la verificación, incorporándose al pasivo concursal del deudor, siendo suficiente acreditar el pedido de verificación para poder ejecutar el bien en el concurso del tercero hipotecante no deudor.
Es decir que cumplida tal carga podrá ejecutar la garantía a través del procedimiento establecido por la ley local de rito para el caso de concurso preventivo o a través del concurso especial (especialísimo en este caso) cuando el tercero hipotecante se encuentre fallido.
Por su parte este tercero en caso de concurso del deudor garantido podrá presentarse a verificar a fin de ser indemnizado por el crédito pagado con su bien.
Creemos que estamos dando una solución justa, con la debida protección de los derechos en juego, que posibilita que todos los interesados puedan hacerlos valer con diferentes matices según el tipo de proceso de que se trate.
El fin de las leyes procesales (incluida la concursal), como ha escrito Alberti, (en Quintana Ferreyra-Alberti Concursos 1990 t. III. p. 679) es "facilitar la vía para la satisfacción de los derechos emergentes del sistema civil codificado", por lo que la falta de previsión procedimental para el ejercicio de un derecho, no puede perjudicarlo y debe instaurarse -aunque más no sea doctrinaria o jurisprudencialmente- el mecanismo idóneo para su defensa.

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22/8/02 Será publicado en el próximo número del Suplemento
de Concursos y Quiebras del diario La Ley

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