Fuente: Cofradia Concursalista

LA MODIFICACIÓN DE LA LEY DE CONCURSOS

Osvaldo Maffia

Nota 3: PESADILLA DE UNA NOCHE DE VERANO: LA LEY 25.563. (AFORTUNADAMENTE DEROGADA, AUNQUE SIN ABROGAR)

- I -

ATILA Y LOS OTROS

En enero de este año 2002 la legislatura nacional incurrió en la ley 25.563. Pocas veces -en rigor, ninguna que sepamos- el rechazo fue tan espontáneo, tan estrepitoso, tan justificado, al punto que nos recordó el "cacerolazo" del 19 de diciembre ppdo.
Ese rechazo inapelable fue expresivo de indignación, no de mero desacuerdo. Y es que la irracionalidad, el desembozo y los extremos de desprecio por la legalidad a que se avino una mayoría parlamentaria adocenada no sólo reeditó los peores momentos de la década anterior -un legislador sumiso a los antojos del ejecutivo- sino que ni siquiera se intentó ocultar a qué todopoderosos grupos empresariales se estaba sirviendo, ni qué todopoderosos personeros movían los títeres. Favor concedido por un ejecutivo transeúnte, nota -así: nota- del ejecutivo a su claque parlamentaria, y ley. Ello gracias a dos fuerzas políticas que entre ambas conformaban mayoría, y un slogan que de tan repetido ya ni se menciona, a saber, "que se doble pero que no se rompa" (¿qué el orden de los términos era el inverso? Sí. Era.)
A Dios gracias, la "mala junta" duró poco.

- II -

LA ESCLAVITA DE "LA CABAÑA DEL TIO TOM"

Una nena africana de siete u ocho años fue llevada a su nueva patrona, quien la interrogó sobre su origen y edad. La nena lo ignoraba. Le preguntan entonces por su madre. "Nunca tuve mamá", responde. ¿Dónde nació? "Yo no he nacido nunca"; y ante la insistencia de la señora sobre su origen y desarrollo, la esclavita -"famosamente" diría Borges- contestó: "Yo crecí, pero no nací".
¿Fantasía de la señora Beecher Stowe? No: premonición. La ley 25.563 creció pero no nació, pues no tuvo origen, esto es, ocurrió en aquella triste noche de verano sin que nadie la proyectara., Lo hemos explicado en la primera de las colaboraciones sobre el tema publicadas en esta Revista, colaboraciones que tuvieron el imprevisor propósito de comentar aquello (y debimos interrumpirlo en la segunda de las ocho o diez notas estimadas por lo que diremos en III). Por suerte, podremos seguir con otra cosa.
Repárese en los extremos abisales que tocó aquel engendro:
a) El mal llamado "plazo de exclusividad" se amplía de 30 días a 180 días, duplicables a criterio del juez;
b) El plazo andando en los concursos en trámite es asimismo extendido a 180 días;
c) El inicio el cumplimiento del concordato se posterga por un año.
d) Los términos del acuerdo se aplican también a fiadores y codeudores solidarios;
e) Las ejecuciones tanto judiciales como extrajudiciales se congelan por 180 días;
f) Las demandas de quiebra son suspendidas por 180 días...
Mejor no sigamos, salvo recordar que, amén de lo expuesto, se intentó la alquimia desesperada de cancelar obtorto collo deudas millonarias en dólares por papeles sin valor (¿o eran otra cosa las acciones -preferidas- de sociedades que estaban en la lona?).

- III -

UNA HISTORIA QUE SE REPITE

Hace veinte años un magistrado postergó, en un concurso preventivo, el derecho al cobro de los acreedores que debían ser pagados en el exterior, régimen de rutina en materia de quiebra internacional. La ley 19.551 no decía "quiebra", sino "concurso", y el juez interpretó, en forma errada pero secundum legem, que en ese contexto el vocablo "concurso" mentaba al género, por tanto incluía tanto la quiebra como la especie alterna.
Los bancos norteamericanos se horrorizaron, pues aquella eventualidad era contemplada y admitida en las figuras concursales liquidativas -aún hoy lo es, por el Reglamento del Consejo de la Unión Europea que entró en vigor el 31/mayo ppdo- pero no en las que apuntaran a un remedio preventivo, siempre a mano de cualquier deudor. En esa tesitura, mesquinaron un préstamo que las autoridades de facto mendigaban, supeditándolo al cambio de la palabra "concurso" por la palabra "quiebra" en el art. 4 de la ley. La autoridad legislativo-ejecutiva lo era el general Bignone, y una sugerencia para reemplazar derechamente aquellos vocablos fue virilmente rechazada por considerar que, de proceder así, la ignara pecus -o sea nosotros, los ajenos a la cosa- nos daríamos cuenta de que el cambio se produjo por imposición de la banca foránea, tal como había repercutido en diarios del mundo. Tras mucho madurarlo, se aprovechó que el general Galtieri -legislativo ejecutivo anterior al general Bignone- había ordenado modificar la ley 19.551, y fue así que aprovechando el proyecto de reforma que se estaba elaborando le insertaron in itinere el siguiente cambio: en lugar de " Abierto el concurso", apareció "Declarada... la quiebra". Satisfecha la imposición, el préstamo vino.
Una vez más, entonces, nihil novum sub sole ("figurita repetida", diría el vulgo). "El fondo", según se ha terminado por bautizar a ese gran titiritero que nos maneja a distancia, exigió a nuestras autoridades -perdón: "sugirió" a nuestras autoridades- plurales y hasta excesivas muestras de amor a cambio del correspondiente petit cadeau. Entre tantas y tantas concesiones, una de ellas fincaba en eliminar los artículos tales y cuales de la ley 25.563 que molestaban a los grandes acreedores extranjeros.

Informa "La Nación" de fecha 22/marzo/02 que el gran visir de nuestra autoridad ejecutiva y legislativa Anoop Simgh entregó a los ministerios de Economía y Justicia "un memo con veinticinco puntos", fijando para su cumplimiento un plazo "muy breve" (4 semanas). Limitadamente a nuestro tema, "sugería" suprimir las disposiciones de la ley 25.523 que determinaban
- La suspensión por 180 días de trámites de pedido de quiebra, ejecuciones hipotecarias y prendarias.
- La ampliación a 360 días del período de exclusividad
- Extensión de los términos del concordato al fiador.
- La ampliación del plazo para cumplir acuerdo.
- Crear Tribunales de Reactivación (reactivación y liquidación) -pautas de explotación y financiación preelaboradas con los acreedores, aprobados por el juez.
- Los titulares de obligaciones negociables pueden votar planes de reestructuración empresarial.
- Plazos de espera durante el proceso de reactivación.
- Convertir el proceso de reactivación en liquidación si aquella no es viable.
- Abrir acceso a sindicatura (no sólo contadores).

El dualfonsinismo obedeció la -¿cómo era?- sí: obedeció la sugerencia que nos ocupa y, levantando las mismas manos que la aprobaron, decretó el R.I.P. de aquella ley. En la jerga judicial, "como se pide".

- IV -

SARTOR RESARTUS

Hoy nos rige la ley 25.589 (aclaramos: hoy 1/julio/2002, no vaya a ser que cuando se publique esta nota aquel estatuto ya hubiera sido modificado o sustituido por ese caso fortuito que es nuestro Congreso). La ley vigente repudia casi todos los dislates de la anterior e incorpora algunos aportes útiles, sobre todo neutralizando una precipitada, infausta y desastrosa supresión perpetrada por la ley 24.522 (el rol del magistrado en la configuración del acuerdo).
El menú de insensateces resumido en el punto II fue borrado (y a la manera del "Remember Pearl Harbour", repitamos que fue borrado sometiéndose nuestras autoridades a la imposición del Fondo), por los mismos que, forzados por un lobby incontrarrestable de poderosos grupos económicos, la habían aprobado. Hoy tenemos, entonces, la ley 24.522, con varias modificaciones útiles, con la notoria falta de otras que pudieron introducírsele, y con el reconfortante remedio de una innovación de esta última ley que emasculaba al magistrado de su dignidad primordial en el momento más valioso del iter concordatario, reduciéndolo al modestísimo rol de practicar cálculos numéricos.

- V -

INCIPIT VITA NOVA

Las novedades más significativas de la ley 25.589 estimamos que son las siguientes:
PRIMERO (lejos), haber barrido el sartal de disparates recordado en II
SEGUNDO la restituida potestad judicial de homologar el entendimiento que hubieran alcanzado el deudor con su propuesta y los acreedores con su aceptación. En especial, el cramdown power art. 52, 2, "b".
TERCERO
a) Eliminación del porcentual mínimo art. 43 párr, 3º L.C.
b) Restitución del sistema de voto art. 53 ley 19.551, suprimido atolondradamente por la ley 24.522.
c) Reenderezamiento del maltratado art. 55.
d) Innovaciones -bienvenidas algunas, preocupantes otras- en la regulación del llamado "acuerdo preventivo extrajudicial".
e) Computamos también -aunque no le demos importancia a la figura por irremediablemente tardía- las variantes introducidas al art. 48, tan mal nacido que cualquier cambio imaginable estaba destinado a serlo in melius.
Esos temas nos ocuparán en las sucesivas notas. De uno de ellos, breve, nos ocuparemos ahora. Por qué la ley 25.563 fue derogada pero sin abrogar diremos después.

- VI -

EL FAMOSO 40 %

La ley 25.589 suprime el monto mínimo de oferta que el concursado puede dirigir a sus acreedores en los casos, frecuentes hasta ser casi inevitables, de acuerdo remisorio. Se discutió mucho, y se sigue discutiendo, si corresponde o no garantizar un mínimo a los acreedores, sobre la base de un argumento tan sólido como antiguo, a saber, si el deudor no está en condiciones de abonar una parte más o menos significativa del pasivo, para que mantenerlo en carrera. Mucho se discutió también si debería ser un porcentual establecido por el legislador, y en especial si esa medida debía serlo del famoso 40%.
Jamás nos satisfizo este último criterio, porque la ley Castillo, que no fijaba porcentual alguno, consagraba en cambio el criterio tal vez más correcto, y ulteriormente corroborado a máximo nivel, de autorizar la propuesta de concordato -así, a secas- aunque subordinándolo a requisitos tipo standards que ofrecían al juez un canon de valoración suficiente.
El art. 19 de aquella ley hablaba de "proponer un concordato, lo cual equivale a decir "cualquier concordato". Es impensable una denotación mayor del término. De ahí la extrañeza que produjo la exposición de motivos de lo que fue ley 19.551 cuando hablaba de "amplitud de la formas concordatarias" amplitud que consistió en enumerar algunas -algunas- de las posibles formas, enumeración por completo írrita ya que no es pensable fórmula más amplia que la mera referencia a la propuesta de concordato.

Los redactores del proyecto estaban contentísimos por haber descubierto la "fórmula amplia", al punto de que entre otras autogratificaciones ditirámbicas agregaban que aquella fórmula expresaba la importancia que la ley otorgaba a "las soluciones preventivas". ¿Y en qué consistía ese milagro? Pues en ejemplificar. En vez de "concordato" -rebautizado "acuerdo"- establecieron que el deudor podía proponer quita, espera, entrega de bienes...;vale decir, escribían algunas de las inabarcables fórmulas que entran en la denotación del vocablo "concordato" (o "acuerdo"). Todo alumno de la escuela secundaria sabe que enumerando especies de un género no se "amplía" el género, asi como diciendo "pinos, robles, arrayanes y cualquier otro árbol" no ampliamos la clase árboles.

De acuerdo con la ley Castillo, entonces, el deudor podía "proponer un concordato", por tanto el que fuere. Empero, el art. 36 prescribía que "las cláusulas del concordato deberán ser comunes para todos los acreedores quirografarios... No podrá disponer la remisión total de las deudas ni diferir su pago para una época indeterminada o en una proporción que dependa de la voluntad del deudor". Y el art. 40 agregaba que "aunque no se hubiera deducido oposición al concordato, el juez le negará su aprobación... cuando estimase que las bases aceptadas por la mayorías son notoriamente gravosas para el interés general". En suma, diversos standards que no pueden menos que compartirse, y en función de ellos el juez -no el legislador- decidirá si la fórmula propuesta por el deudor y aprobado por los acreedores, merecía o no la homologación.
Además de la ley Castillo, los anteproyectos de 1950 y 1953, así como la ley paraguaya, dicen "propuesta de concordato". Únicamente la ley italiana, que completa los antecedentes de nuestro régimen de 1972, habla del 40% como mínimo.

La ley francesa de 1967 confería al deudor la facultad de ofrecer un concordato que resultare "serio", obviamente a criterio del magistrado."El deudor deposita su propuesta de concordato (art. 67). "El concordato está sometido a la homologación del Tribunal", que la otorga si las ofertas ... "hacen del concordato votado un concordato serio". (El régimen de 1985 es distinto). Retomaremos el punto al ocuparnos de homologación.
En buena hora la ley 25.589 suprimió aquel mínimo fijado al concordato remisorio, que hace largas décadas carece del sentido que en otro momento de la historia de concordato lo socorriera. Y está irremisiblemente periclitado por dos razones poderosas y de actualidad sostenida, incluso creciente; a saber,
a) Cada vez más y mejor se sustituye la antigua propuesta de concordato por un "plan" de recuperación, que fue uno de los grandes aportes de la Ordenanza francesa de 23/septiembre/1967. Resumiendo las diversas pero confluentes orientaciones, ante una instancia judicial -que no es deferida de modo exclusivo al deudor- se examina la situación del empresario con participación de órganos judiciales y de expertos, caso de estimarse viable la recuperación de la causante se elabora cuidadosamente un plan de recuperación -que incluye estimación del costo y disponibilidad de los medios para afrontarlo-, y en caso de resultados favorables el juez decide la prosecución en vida de la empresa o su liquidación.
b) El hecho de que, entre nosotros, hoy la última palabra sea la del magistrado -no lo arreglado entre los acreedores y el deudor: art. 52 ley 24.522- inutiliza la medida del 40 % o el porcentual que fuere.
En la próxima nota -sobre homologación- comprobaremos lo recién dicho sobre la necesidad de fijar un mínimo a la propuesta.

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