¿QUÉ LEY DE QUIEBRAS NECESITA EL PAIS HOY?
(LA REFORMA PERMANENTE DE LA LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS).-

1.- Introducción.-

El derecho concursal se encuentra en mutación permanente en los últimos años. La escasa respuesta que el mismo ha provisto para hacer frente a los cada vez mayores desafíos que el mundo globalizado nos plantea, motiva la necesidad de tratar de encontrar soluciones legislativas para atender las crisis empresarias.
El Derecho de la insolvencia "está en obras en el mundo", como ha sostenido el catedrático español Ángel Rojo alguna vez, y ello obedece al hecho de que los actores de dicho ámbito jurídico están contestes en que las soluciones legislativas vigentes han sido, en mayor o menor medida, insuficientes.
Esta "solución", ya sea a través del mecanismo preventivo o de la quiebra no ha sido tal, como se ha dicho ( ). Y ni hablar si la consideramos dentro del contexto de nuestra propia y dolorosa coyuntura, que ha vuelto a poner el tema en la picota con modificaciones legislativas realizadas y otras en ciernes, pretendiendo entender - casi en un infantil ejercicio de voluntarismo inadmisible - que será el derecho concursal el que devuelva a nuestro país a mejores momentos.
El pasado día 28 de junio tuvo lugar en Mar del Plata, a modo de cierre de un seminario de dos días de análisis de doctrina y jurisprudencia concursales ( ), un panel integrado por varios profesores de derecho concursal, de las más diversas extracciones profesionales y académicas, donde fueron convocados a exponer su parecer sobre la futura reforma al régimen falencial argentino, bajo la invocación que hemos adoptado para este trabajo: ¿Qué ley de quiebras necesita el país hoy?.
Resulta muy difícil responder cabalmente este interrogante sin ser iluminados o legisladores o bien, más genéricamente, gobernantes.
En vista de que no poseemos las citadas calidades, nuestra aspiración será menor, limitándonos a tratar de responder: ¿Qué ley de quiebras nos imaginamos que será proyectada en tiempo próximo? y ¿Qué ley de quiebras nos gustaría tener?, todo ello con la subyacente inquietud, a la que también trataremos de dar respuesta, de si en verdad existe una real necesidad de modificar la ley de concursos y quiebras.

2.- ¿Qué ley de quiebras nos imaginamos se pretende proyectar?.

En esta coyuntura hemos visto azorados un verdadero frenesí reformador del sistema concursal, especialmente respecto de los institutos legales destinados a conservar y reorganizar la empresa (concurso preventivo, arts. 5 a 68 LCQ, y acuerdo preventivo extrajudicial, arts. 69 a 76 LCQ, cramdown, art. 48 LCQ, continuación de la explotación, art. 190 LCQ).
Sabido es que una de las funciones del derecho concursal consiste en conservar la empresa por vía reorganización y a ello entendemos apuntaron tales modfiicaciones, no importa si entendemos que ello responde a razones de intereses particulares (para una concepción que denominaremos liberal o neoliberal) o bien a razones de interés público y/o general (para una concepción que denominaremos, no sin alguna licencia, como Economía Social de Mercado).
Muchas veces hemos recalcado la existencia de una estrecha vinculación entre los cambios económicos y las reformas concursales (sólo porque a aquellos, en general y casi como una ley física, le siguen éstos últimos), lo que ha sido definido, con mejor pluma, como "la particular sensibilidad del sector del Derecho concursal al marco de relaciones Estado-Sociedad-Economía- Derecho" ( ).
En nuestro caso, si bien la ley 24.522 significó un viraje hacia concepciones privatísticas emparentadas con una visión ultraliberal de la economía (tal como sucediera a comienzos del siglo XX con la ley 4156), lo cierto es que la reforma concursal de 1995 se produjo dentro del marco general de una ley (la 19.551) donde el interés general (vgr. art. 159 LCQ), tributario de concepciones más intervencionistas, no quedó completamente eliminado.
Por ello es que, a pesar de los significativos cambios que en materia económica, financiera y cambiaria se han dado en la Argentina desde enero de 2002 y que ¿justificaron? no una sino dos mutaciones sucesivas en nuestro régimen concursal (uno transitorio, ley 25.563 y el otro permanente, ley 25.589 ), cabe preguntarse si están dadas las condiciones económicas que justifiquen otra nueva reforma concursal, como la que estaría gestándose ( ).Y, suponiendo que entendamos que resulta necesaria una nueva reforma, es útil definir si puede pretenderse que la misma importe un cambio copernicano en nuestro régimen concursal, o bien que podemos seguir con el sistema actual con algún retoque menor.
Sin perjuicio de nuestra opinión (contraria a la necesidad de reforma en este estado de cosas), creemos que la reforma concursal que se está (o estaba) proyectando, se propone (o proponía) un cambio notable en nuestro régimen falencial vigente, ello debido a tres razones:
1) Razones ACADÉMICO-INTELECTUALES: bajo este rubro consideramos que los ilustres integrantes de la comisión reformadora designada por el Ministerio de Justicia intentarán una reforma integral del régimen concursal por una razón muy entendible, no querrán pasar a la historia del derecho concursal argentino sólo como "emparchadores" del sistema vigente desde 1972. Por razones de comprensible vanidad intelectual querrán aportar una reforma normativa que denote su gran conocimiento técnico y que de cuenta de que "no se olvidaron de nada";
2) Razones POLÍTICAS: bajo este título debemos reparar en que sólo un proyecto de reformas continente de grandes cambios puede conmover la natural aprehensión y desinterés de nuestros legisladores y gobernantes respecto del tema (máxime luego de las aguas que la reforma a dicho régimen levantó durante el primer semestre de esta año). Esta reflexión se hace aún más notoria si recordamos que el actual es un gobierno provisional, de transición, con fecha de vencimiento;
3) Razones de "ALINEAMIENTO INTERNACIONAL": se ha anunciado que se intenta "aggiornar" la legislación concursal argentina acercándola a las legislaciones comparadas más modernas. Esto no es más que una frase hecha y que puesta en boca de nuestro actual Ministro de Economía constituye un verdadero dislate, pues suponemos que dicho funcionario no posee la claridad conceptual ni la formación técnica para definir lo que significa "aggiornar" nuestra ley concursal o alinear la misma con las legislaciones "más avanzadas".
Ahora bien, si efectivamente como imaginamos, la reforma concursal que se pretende realizar será profunda, importante, la misma (a nuestro criterio) no puede escaparse de tratar de caer en uno de los dos modelos alternativos de sistemas concursales que referimos a continuación, a saber:
En un caso, el modelo a seguir podría ser el Bankruptcy Code de los EE.UU., lo que significaría, entre otras cosas, una mayor simplificación del trámite concursal, tanto del preventivo como del liquidatorio. Algunas de las reformas que, en este sentido, podrían adoptarse serían que la presentación en concurso preventivo y/o la petición de quiebra (por deudor o por acreedor) lo sea por vía meramente formularia, así como podrían incorporarse mecanismos alternativos de resolución de pluriconflictos patrimoniales, es decir, la mediación concursal. Otro aspecto a tener en cuenta del modelo norteamericano podría ser la "desjurisdiccionalización" del concurso, por vía de adoptar métodos de arbitraje concursal. Finalmente, el Bankruptcy Code podría proveer algunos institutos que, seguramente, han de ser resistidos por grandes segmentos de nuestros habituales operadores concursales, tal como sucedería con la optatividad del síndico concursal, ya que en el régimen norteamericano el Juez no necesariamente designa un trustee en cada proceso de reorganización empresaria, sino que lo habitual es que tal auxiliar no sea designado y que el propio concursado (debtor in possession) continúe plenamente legitimado a todos los fines y efectos del proceso concursal.
La otra alternativa, aún menos apetecible que la anterior, es seguir el ejemplo de algunas modernas legislaciones concursales latinoamericanas (vgr. Perú, Colombia, etc.) que se han inclinado por la "administrativización" del derecho concursal, estableciendo que los procesos de reestructuración y/o liquidación de empresas, en lugar de tramitar en sede judicial, lo sean en el ámbito de la administración pública. No nos resulta difícil imaginar que si hoy nos quejamos, muchas veces con razón, de los defectos que presenta un régimen concursal que coloca como director del proceso (art. 274 LCQ) a un integrante del Poder Judicial (nacional o provincial), cuales serían los devastadores efectos de confiar, como director de dicho proceso concursal, en un funcionario público, burócrata o político, integrante del Poder Ejecutivo (nacional o provincial).
Esto es entonces, creemos que al primer interrogante: ¿Qué ley de quiebras nos imaginamos que será proyectada en tiempo próximo?, no cabe otra respuesta que la de entender que se pretenderá proyectar una muy distinta de la que actualmente nos rige.
Más allá de las críticas puntuales que sobre tal criterio surgen prístinas del análisis que realizamos en el punto siguiente, entendemos que no es este, de modo alguno, el momento adecuado para intentar tal reforma. No debe ser este gobierno provisional, debilitado, devastado por la coyuntura transición el que deba instar una reforma esencial del sistema concursal, como de cualquier otro aspecto sustancial del orden jurídico.

3.- Pero, ¿qué ley de quiebras nos gustaría tener?.-

He aquí la única pregunta que queremos (y podemos) contestar, pues la respuesta es muy sencilla: LA QUE TENEMOS (y en ello, hubo también, bastante coincidencia en el panel referido).
Si bien en numerosas oportunidades hemos criticado la ley 24.522, siempre ha sido en aspectos puntuales (de técnica, redacción, metodología, cuando no algunas lagunas o soluciones, que entendemos erradas), pues consideramos que la ley concursal vigente no es un disparate improponible ni cosa que se le parezca.
A decir verdad no existe ningún autor, de entre los muchos críticos que tiene la ley 24.522, que sostenga que la norma concursal sea absurda. Sólo Maffía ( ), ha mantenido una prolongada prédica contraria a la estructura de la ley 19.551, y que ha trasladado a la ley 24.522 pues considera, acertadamente, que la reforma de 1995 no modificó la columna vertebral del régimen concursal de 1972.
El régimen actualmente vigente no es horrible, ni ineficaz, ni tan siquiera malo. Sólo exige algunos ajustes, aquí y allá, que hagan más difíciles las patologías que habitualmente derivan de la praxis concursal, aquí en la Argentina y, porque no, en cualquier país del mundo.
En vista de ello, y respetando la norma concursal vigente, sólo cabría reclamar que la misma cuente con mejores "reaseguros" éticos que impidan (o al menos dificulten) los abusos.
Para ello, creemos que bastarían algunas pequeñas reformas, tales como:
1) Exigir al deudor que solicita la formación de su concurso preventivo, un detalle mucho más preciso de su situación patrimonial, reclamándole que haga una puntillosa exposición de cuáles bienes y/o derechos tiene al tiempo de su presentación concursal, como así también cuales tenía en los dos (2) años anteriores (por las eventuales ineficacias que pudieren presentarse en una quiebra indirecta), justificando las razones de la evolución (probablemente negativa) de dicho patrimonio;
2) Facilitar la rápida liquidación de los activos en la quiebra. Una vez fracasadas las muchas alternativas superadoras de la insolvencia generosamente contenidas en la ley 24.522, el régimen debería tender a una fulminante realización de los, generalmente escasos, activos falenciales, eliminando recaudos procedimentales anacrónicos (oficios a registros públicos, a jueces embargantes, etc.). Es menester que nuestros gobernantes comprendan, especialmente los vinculados al Ministerio de Economía, que el derecho concursal no puede "revivir a los muertos". Las agonizantes empresas argentinas sólo podrán superar su estado de crisis si cambian las condiciones económicas, del país en general y del sector en el que actúan en particular. Poco tiene que ver el sistema concursal conservativo con la efectiva superación de las crisis empresarias, pues si la economía no progresa, el concurso preventivo (o eventualmente un acuerdo preventivo extrajudicial) sólo prolongarán la agonía, con mayores perjuicios que beneficios. El concurso preventivo es, generalmente, un respirador que sólo servirá para que la empresa estire sus pagos, acuerde con sus acreedores y se reorganice, pero sólo saldrá adelante si la realidad económica así lo permite;
3) Eliminar las trabas pre-procesales que dificultan, o lisa y llanamente impiden, las acciones de recomposición patrimonial en la quiebra. Más allá de la validez, o no, de las razones que llevaron en 1995 a incorporar estos requisitos de autorización previa para las acciones de revocatoria concursal (arts. 119 y 120 LCQ) y de responsabilidad concursal (art. 174 LCQ), lo cierto es que han tenido un efecto adverso. Han terminado por alentar a los deudores desaprensivos a ejecutar actos y/o conductas perjudiciales a sus acreedores, con la razonable convicción que las acciones de recomposición patrimonial que el síndico debería producir se verán impedidas por la desidia o la connivencia de los propios acreedores falenciales.
4) Creemos que resulta imperioso contar con un sistema estadístico serio que nos informe sobre las situaciones de insolvencia con trámite judicial (o aún extrajudicial si ello fuera posible) en todo el país. Este es, a nuestro entender, un reclamo básico para postular soluciones legislativas futuras. Necesitamos conocer la realidad sobre la que los operadores del derecho debemos trabajar, pero no a través de los casos individuales, sino a través de sistemas estadísticos completos, serios, realizados con criterio científico. Es indispensable poner en funcionamiento, alguna vez, el Registro Nacional de Concursos y Quiebras, que debería ser el ámbito institucional a partir del cual tales recursos estadísticos puedan concretarse.
5) Ahora bien, para pretender alguna vez la realización de una verdadera y profunda reforma a la ley concursal, coincidimos con quiénes postulan la necesidad de un intenso debate, y de la articulación de consensos, como pre-requisitos de una reforma seria. Debemos saber qué tipo de ley queremos, cuáles son los objetivos posibles que queremos alcanzar, dentro de que marco económico, y entonces, sólo entonces, discutir los instrumentos legales para alcanzarlos, lo contrario es poner "el carro delante del caballo". Seguir discutiendo anteproyectos y proyectos, reformas y contrareformas, sin tener en claro para qué, no parece la solución más adecuada.
6) Por ello creemos, ante esta posibilidad, que la discusión, el debate, y la búsqueda de consensos deben darse en debida forma, tomándose los tiempos necesarios a través de quienes deben formar parte de la discusión: jueces, operadores del derecho, ámbitos académicos, colegios profesionales, Institutos de Derecho, etc. para evitar que esta ley se transforme en un mero juego de intereses dentro del ámbito parlamentario diluyéndose así su potencialidad. Conil Paz ( ), crítico acérrimo de la ley 19551, quien también (al igual de Maffía) ve en la ley 24.522 a una continuadora atenuada de aquella, entiende -refiriéndose a esta última- que son inútiles "Los retoques en un rostro defectuoso" por lo que si bien, considera necesaria la reforma, dice que sólo será posible con: "coherencia ideológica para sus normas, asunto que sólo se obtendrá mediante la clara caracterización del sistema económico vigente (sus beneficios y sus riesgos) y la función que se pretenda para el Estado, para los acreedores y la empresa nacional y, obvio, para la extranjera". En esto último, aunque no compartamos la inclinación que el autor pretendería darle a una reforma, coincidimos.
7) Dentro de ese orden de ideas, otro aspecto a considerar en una eventual reforma concursal, sería que el proyecto de modificar al régimen vigente sea el resultado del trabajo de una comisión permanente (no de ocasión), cuya labor sea pública (no casi clandestina), y cuyo producto sea sometido al examen generoso y previo de instituciones oficiales, académicas y profesionales y, en general, de los profesionales que han de aplicar (o sufrir) las modificaciones, en lugar de conocer las reformas recién cuando estas son publicadas en el Boletín Oficial. Aquí sí sería prudente seguir el modelo norteamericano, pues en 1994 el Congreso de aquel país puso en vigor una ley previa que había creado la Comisión Nacional de Revisión de la Ley Concursal (National Bankruptcy Review Commission), encargada de estudiar la situación de las normas falenciales y favorecer, cuando así lo considerase oportuno, su modificación ( ).
8) También consideramos que la reforma concursal tiene que ser un producto decantado por el tiempo, y no una impronta del momento. Sin caer en el extremo del modelo español, donde han estado coqueteando con la reforma concursal por casi veinte años, lo cierto es que resulta inaudito que el sistema concursal se modifique tres veces en un mismo año, tal como se pretende hacer en la Argentina.
9) Dentro de ese debate deberá analizarse la permanencia del presupuesto objetivo, la necesidad de "intervención tempestiva" para atender la crisis, la necesidad de ampliar el elenco de legitimados para instar el remedio colectivo, el alcance de las facultades del Juez, que sistema de inhabilitaciones al deudor es requerible, la existencia de un régimen penal amplio y moderno que castigue las inconductas, la discusión sobre la necesidad de contar con un "plan de reorganización empresaria" obligatorio, que debe resultar debida y técnicamente fundado, la regulación de un sistema de pequeño concurso, el rol de la sindicatura y los habilitados para ejercerla, el régimen de privilegios, etc.
En definitiva, creemos que la cuestión es profunda y exige la necesidad de un debate serio sobre que tipo de política legislativa debe adoptarse para regular la crisis empresaria en nuestro país, dentro del que la ley de concursos y quiebras (y el régimen particular que rija ambos institutos) será un apéndice más.
Pero no es cuestión de lanzarse alocadamente a reformas de nuestro sistema concursal sólo porque debemos "modernizar" nuestra legislación. Antes parece que se está buscando una ley concursal "postmoderna", calificativo que si bien es casi despectivo en cualquier ocasión, más lo es cuando de reformar una ley se trata.-
El estado de crisis económica-financiera en que vivimos, con un grado de profundidad inusual, desde al menos hace un lustro, ha transformado la emergencia en constante, vaciando de contenido ese concepto "excepcional", lo que dificulta aún más la tarea. La actual coyuntura - crisis mediante - importa el intento de manipular irresponsablemente la ley de quiebras como instrumento de acción económica, realizando permanentes reformas de modo tan imprudente que asusta.
La discusión está abierta y está en los actores del proceso jurídico intentar definir cuál es el sistema que deberá regir las situaciones de crisis económica - financieras que, por lo demás, tienden - globalización mediante - a repetirse cada vez más rápidamente y con mayores bríos en los denominados mercados emergentes. Hoy día el "estornudo" de un operador en la bolsa de Tokio genera una epidemia de gripe en Sudamérica. Cada vez más la entrada y salida de las crisis económicas y financieras por parte de las economías de los países emergentes depende menos de ellos mismos que del contexto internacional en que ellas se desenvuelven.
Por ello, la regulación del fenómeno de la insolvencia no puede depender exclusivamente de criterios propios, geográficamente limitados, debe considerarse dentro un contexto mucho más amplío, que incluya una regulación global dentro de, al menos, nuestra región de referencia, el Mercosur.
Para concluir, debemos mencionar que nuestra intención con el presente artículo no es otra que instar al debate serio, profundo y amplío con el objetivo imprescindible de establecer una política legislativa adecuada para regular la materia. Lo contrario implicará desperdiciar una nueva oportunidad. Que así no sea.

MARCELO GUSTAVO BARREIRO - JAVIER ARMANDO LORENTE-

18/7/02 - Trabajo a publicarse en Agosto/02, en la Revista Plenario, de la Asoc. de Abogados de Bs. As.

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