El fallo que comentamos contiene una serie de lineamientos que entiendo de suma importancia destacar.

En primer lugar y al considerar la admisión formal de la impugnación al acuerdo, el Juez plantea la cuestión referida al "contenido" de la causal de impugnación prevista en el inc. 5 del art. 50 LCQ. "inobservancia de las formas esenciales para la celebración del acuerdo".

Divide a la doctrina que ha comentado esta disposición en dos vertientes, una a la que califica como "mesuradamente amplia" que permitiría analizar vía esta causal aquéllos acuerdos que violenten el liminar principio concursal de la pars conditio creditorum y otra que denomina "restrictiva" mencionando como exponente de ésta a Pablo Heredia y que no acepta la revisabilidad del acuerdo a través de este inciso en lo atinente al tratamiento paritario de creditores.

Parte de la base de que el "tratamiento igualitario de los acreedores" es un principio de orden público "concursal" que no puede ser derogado por las partes. Un acuerdo preventivo que vulnere dicha máxima concursal no puede ser cohonestado por la Justicia. Las partes no pueden a través de su voluntad dejar sin efecto las normas que receptan tal principio. La regla, se asienta en el principio de la par condicio creditorum, el cual como ha sido destacado, no puede ser alterado por la autonomía de la voluntad privada1 .

Recordemos que la ley 24.522 modificó el "ideal" principio de la pars condicio creditorum. "La categorización de acreedores resultó un adecuado sinceramiento del ordenamiento falencial, tendiente a modificar (no suprimir) el concepto de la pars condicio creditorum, el cual consiste ahora, en que son "iguales los iguales", vale decir que, ya no da lo mismo tratar con un acreedor laboral, que, con una entidad bancaria. El gran acierto de la reforma pasa, precisamente, por permitir que el deudor formule distintas propuestas, adaptadas desde luego a la realidad de cada tipo de acreedor"2 .

Pero, no obstante y atento a que "el tratamiento igualitario de acreedores" no fue derogado, sino sólo aggiornado, o adaptado a la realidad negocial y extraconcursal, pareció llamativo que la ley 24.522 suprimiera la causal impugnatoria del inc. 5 del art. 59 ley 19.551 que preveía tal posibilidad de cuestionamiento del acuerdo. Según Heredia "no resulta feliz la supresión. Tal causal debió ser mantenida, para jugar cuando menos, en la órbita de cada acuerdo de categoría"3 .

Considera el iudex, en forma concordante con Rivera que "ese mismo control de legalidad del que lo inviste la ley, y las facultades genéricamente conferidas a los jueces tanto en la Ley de Concursos como en el ordenamiento en general, hacen que el tribunal deba impedir la consagración del fraude, o incluso del error habida cuenta de que éste no puede generar ni lesionar derechos"4 .

En suma el control judicial no sólo comprende la legalidad formal o extrínseca del acuerdo sino también el de "la licitud de las prestaciones convenidas, es decir que no sean contrarias a derecho, al orden público, la moral o las buenas costumbres"5 y dentro del orden público, evidentemente el Juez puede entrar en el análisis de la posible violación de la paridad de acreedores, principio que forma parte -como anticipáramos- del orden público concursal.

En un segundo momento la sentencia anotada ingresa en el análisis de la impugnación del acuerdo dirigida a atacar la "residualidad de una de las propuestas" o "propuesta general" como la denomina la concursada.

Pero, ¿a quiénes se aplicaría esta propuesta general? Según el deudor a todo acreedor que no haya manifestado su conformidad en relación a las propuestas alternativas "A" o "B", a los verificantes tardíos y a los admitidos en recursos de revisión.

La posibilidad teórica de una propuesta residual es defendida por autores de la talla de Rouillón; quién comenta que en caso de propuestas alternativas o menú de propuestas "conviene que el concursado señale cuál ha de considerarse la variante residual para incluir en ella al acreedor que prestare conformidad sin individualizar expresamente la pertinente opción del menú, o para aplicarla a los acreedores que no pudieron decidir sobre la propuesta por haber sido declarados inadmisibles (luego admitidos vía revisión) o tardíos6 ; o Rivera, para quién "en la práctica será común que se establezca en la propuesta una oferta básica y las alternativas, de modo que la no manifestación expresa por una de las alternativas importe la aceptación de la básica o residual" 7. Sin embargo esta posibilidad que plantea Rivera es desechada por Grispo, para quién "si no se adjuntó la aceptación con el texto de la propuesta que se está aceptando, no se está cumpliendo con el recaudo expresamente exigido por la ley, lo cual nos lleva a considerar ese voto nulo a los fines del cómputo de las mayorías necesarias para aprobar la propuesta del pago realizada por el deudor concursado" 8.

A pesar de las opiniones transcriptas, entendemos que tanto Rouillón como Rivera en otros pasajes de sus obras contemplan la posibilidad de impedir la viabilidad de una oferta de acuerdo con estas características, pues la propuesta residual crea, -desde nuestro punto de vista- lo que Rivera denomina categoría de "acreedores cenicienta" es decir la de aquéllos que no formaron parte de las mayorías computables para el acuerdo y que precisamente la ley tiende a evitar, existiría entonces una verdadera "manipulación de clase" al decir de Rouillón, repito la clase de aquéllos que logran el reconocimiento de su crédito con posterioridad a la sentencia del art. 36 LCQ., pues son agrupados en forma irrazonable por el deudor y conminados a aceptar una propuesta de acuerdo preventivo que será por lo menos más gravosa que la del resto de los acreedores. El Juez debe impedir las maniobras destinadas a afectar indebidamente los derechos de los acreedores.

Resulta de suma importancia destacar que el fallo comentado, resolvió como principio general que "quienes ejercieron sus derechos creditorios conforme a derecho al no votar la propuesta presentada, no pueden quedar en peor posición que los que sí votaron las propuestas del menú". La ley 25.589 recientemente sancionada toma en forma casi literal esta solución, como vemos nuevamente la jurisprudencia se adelanta a la recepción legislativa.

El contenido pernicioso de la propuesta residual, fue juzgado como una conminación a aceptar alguna de las otras dos, razón por la cual se decidió dejar sin efecto la residualidad de la propuesta general. Sin embargo el Juez con muy buen criterio entendió que hacer lugar a una impugnación de este tenor no implicaba la declaración de la quiebra o más precisamente en el caso de marras la apertura del "cramdown" de la concursada, a pesar del mandato expreso del art. 51 LCQ. Tal aplicación la juzgó irrazonable, pues en autos existían las mayorías necesarias para homologar el acuerdo preventivo.

No obstante alguna respuesta se debía dar a los acreedores perjudicados por su inclusión en la "abusiva" propuesta residual. Sino forman parte de la categoría de "acreedores residuales"; ¿en qué categoría debía incluírselos? ¿Cuál propuesta se les aplica?

El problema se genera a partir de la posibilidad que la ley confiere al concursado de formular categorías de acreedores y de ofrecer propuestas alternativas por categorías, pues cuando el deudor ha agrupado a sus acreedores en clases y ha formulado más de una propuesta; ¿En qué categoría de acreedores debe incluírselos? y, ¿cuál de las propuestas de pago alternativas debe aplicarse a los "dormidos" o tardíos, los que hubiesen deducido incidente de revisión o aquéllos que hubiesen optado por continuar el juicio de conocimiento atraído ante el Juez concursal o los que no realizan la elección expresa al momento de dar la conformidad?

El Juez mendocino se enfrentó sólo al segundo de los problemas, es decir a la decisión respecto de la aplicación de la propuesta de acuerdo residual, ya que no se produjeron en el caso cuestionamientos relativos a la inclusión en categorías.

No obstante ello, veremos también que solución puede darse en torno a la primera pregunta es decir, ¿quién decide en qué categoría se va a incluir a estos creditores? El Dr. Fragapane ha ensayado la siguiente respuesta, pues para él "no puede ser el propio acreedor, ya que ni siquiera el tempestivo tuvo esa posibilidad, tampoco es el deudor quién lo decide, ya que a su respecto la ley sólo le da la posibilidad de formular una propuesta fundada de agrupamiento y categorización de acreedores sobre la cual el síndico sólo emitirá su opinión al producir el informe general. En suma y valiéndose de dichos elementos es el Juez que fija definitivamente las categorías y acreedores comprendidos en ella (art. 42 LCQ.) y en el caso de verificación tardía le corresponde también al Tribunal incluir al acreedor en alguna de las categorías ya preestablecidas. Ello al sólo fin de poder limitar a cuáles efectos del acuerdo preventivo se someterá efectivamente el acreedor remiso"9 .

Volviendo al fallo comentado, la solución que el Juez propuso para los acreedores arreados -en principio- por el concursado hacia la "desventajosa" propuesta general, fue la de la aplicación del principio de las mayorías, pues consideró que la mejor solución es derivar dichos acreedores a la alternativa más votada por los aceptantes del menú para los acreedores quirografarios.

Es razonable que tanto los que votaron como los que no votaron el acuerdo sigan la suerte de la mayoría. No es más que la aplicación del art. 56 in fine LCQ, pues esa norma deja al arbitrio del juez la manera de incorporar verificantes tardíos al acuerdo en etapa de cumplimiento.

Dicha solución había sido aplicada por el mismo Tribunal cuando su titular era el Dr. Guillermo Mosso en autos N° 938 caratulados "Ferrer Andrés Jaime en J:413 "La Franco Andina S.C.S. p/Conc. Prev." p/Inc. Verif. Tardía", fundamentado en el principio general en materia concursal que informa que las minorías y los tardíos se someten a la voluntad de la mayoría de acreedores con derecho a voto.

Con respecto a las posibles derivaciones de este problema, Fragapane avizoró dos respuestas, "permitir al acreedor que elija alguna de las propuestas dirigidas a la categoría en que fue encasillado, u obligarlo a sujetarse a la propuesta más votada por el resto de los acreedores" 10, mereciendo su adhesión ésta última.

Pero, ¿la ley 25.589 receptó el principio de las mayorías, o le permite al acreedor elegir la propuesta o prevé la posibilidad de que el deudor contemple como propuesta residual alguna de las alternativas?

Sobre el tema motivo de este comentario y su recepción legal tengo más dudas que certezas, sin embargo intentaremos ensayar una solución que avente algunos de los interrogantes que nos hemos planteado.

Entendemos que esta ley toca tangencialmente el problema cuando estructura un instituto de novedosa incorporación, ya que el art. 17 2. b) que reforma al art. 52 LCQ. incorpora, para el caso en que no se hubiesen logrado las mayorías necesarias para la homologación del acuerdo, la facultad judicial de homologar el concurso e imponerlo a los acreedores quirografarios -destinatarios naturales del proceso concursal- siempre que se reúnan conjuntamente una serie de requisitos, a saber: i) aprobación por al menos una de las categorías de acreedores quirografarios; ii) conformidad de por los menos las tres cuartas partes del capital quirografario; iii) no discriminación en contra de la categoría o categorías disidentes. Entiéndese como discriminación el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categoría o categorías de disidentes puedan elegir -después de la imposición judicial del acuerdo- cualquiera de las propuestas, únicas o alternativas, acordadas con la categoría o categorías que las aprobaron expresamente. En defecto de elección expresa, los disidentes nunca recibirán un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categoría o con cualquiera de las categorías que prestaron expresa conformidad a la propuesta; iv) que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendrían en la quiebra los acreedores disidentes.

La ley regula como supuesto disparador para la aplicación de la reforma introducida por el art. 17, el "que no se hubiesen alcanzado las mayorías necesarias para homologar el acuerdo", por ello, cuando se alcanzaron las mayorías en todas y cada una de las categorías y existen propuestas alternativas, ¿el deudor podría prever una propuesta residual -presumiblemente desventajosa- a fin de que se incorporen los tardíos, los revisionantes, los "optantes" del art. 21 LCQ. y los que se olvidaron de elegir? Nuestra respuesta es no. La reforma introducida si bien no regula específicamente el caso propuesto a comentario, puede y debe aplicarse por analogía. La ley ha marcado un camino y éste debe seguirse.

El criterio que orienta la reforma introducida nos señala que los acreedores que la ley denomina "disidentes", es decir los que no votaron la propuesta concordataria y cuya importancia -en capital o número- es tal que imposibilita que el deudor obtenga la homologación de su concurso preventivo, no pueden quedar desprotegidos ante la decisión judicial de homologación pese a que no se reúnan las mayorías suficientes para hacerlo. Se confiere a estos acreedores el derecho de elegir -aún después de la homologación del concurso- una propuesta del menú ofrecido por el deudor y en defecto de elección expresa nunca podrán recibir un pago inferior al acordado con la categoría que prestaron su conformidad a la propuesta, como lo resolviera el fallo comentado, casi con textuales palabras.

Como vimos, el tema de la propuesta residual y su admisibilidad no tiene una regulación legal expresa, es por ello que los casos que lleguen a conocimiento de los tribunales deberán resolverse según nuestro pensamiento mediante la aplicación de alguno de los criterios expuestos, pues no debemos olvidar que los jueces no pueden dejar de fallar so pretexto de oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley (art. 15 C.Civ.); sin embargo, ahora la propia ley ha fijado un norte; dentro de las alternativas que consideramos razonables como por ejemplo la del fallo anotado y la propugnada por el Juez Fragapane (incorporación a la propuesta más votada), la ley 25.589 les ha otorgado a los acreedores disidentes la facultad de elegir alguna de las propuestas alternativas. Esta solución la entiendo perfectamente trasladable para el caso en que, habiéndose obtenido las mayorías para homologar el acuerdo, los acreedores que no han tenido posibilidad de votar la propuesta concordataria, puedan elegir alguna propuesta del menú que corresponda a su categoría, manifestación de voluntad que deberá formularse al momento de su incorporación al pasivo concursal. Resulta factible recurrir por analogía a esta solución, pues sabemos que "este procedimiento de integración del derecho, consiste en aplicar a un caso no previsto, la norma que rige otro caso semejante o análogo, cuando media la misma razón para resolverlo de igual manera"11.

Estamos convencidos de que concurren los mismos motivos para acceder a la solución propuesta ya que la aplicación de alguna otra respuesta distinta a la prevista por la nueva ley o a la prevista en la sentencia comentada y que dependa exclusivamente de la voluntad del deudor implicaría, para los acreedores privados de la posibilidad de elegir una oferta de pago, una discriminación que como vimos ley procuró evitar.

Publicado en "Revista de las Sociedades y Concursos", T. 16, Mayo/Junio 2002, Jurisprudencia Comentada.

1-Mássimo Bianca, C., Diritto civile. La responsabilitá, Giuffré, Milano 1995, t. 5, p. 414, n° 179, en Heredia Pablo "Tratado 2-Exegetico de Derecho Concursal, T. 2, ed. Abaco, Bs. As. 2000, pág. 59.
2-Grispo Jorge Daniel "Tratado sobre la ley de Concursos y Quiebras", Ed. Ad Hoc 1998, tomo 2, pág. 28.
3-Ob. cit. Heredia Pablo, T. 2, pág. 193.
4-Rivera, Julio César "Instituciones de Derecho Concursal, Ed. Rubinzal Culzoni 1997, tomo 1, pág. 316.
5-Rouillón Adolfo, Régimen de Concursos y Quiebras, Ed. Astrea 8° ed., pág.124.
6-ob. cit. Rouillón, pág. 108.
7-Ob. cit. Rivera, T. 1, pág. 291.
8-Ob. cit. Grispo, T. 2, pág. 83.
9-Fragapane Héctor, "La verificación tardía de créditos en el concurso preventivo", ponencia presentada en las Jornadas de Derecho Concursal Mendoza 96, libro de ponencias.
10-Ob. cit. Fragapane.
11-Torré Abelardo "Introducción al derecho", Ed. Perrot, Bs. As. 1986, pág. 374.

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