El artículo 176 del Código Penal reprime como "quebrado fraudulento" al comerciante declarado en quiebra que, en fraude de sus acreedores, hubiere incurrido en algunos de los hechos siguientes: 1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; 2) no justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; sustraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa; 3) conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor.

2. Sujeto activo: triplemente calificado.

La primera calidad que debe revestir este autor es la de ser "deudor", hasta aquí la jurisprudencia y doctrina toda es pacífica .
La norma impone también que se trate de un "comerciante", a su vez éste debe ser "declarado en quiebra".
La idea de comerciante se encuentra prístina en el propio artículo 1 y concordantes del Código de Comercio, donde expresamente se alude a la persona que, teniendo capacidad legal para contratar, ejerce de cuenta propia actos de comercio, haciendo de ello su profesión habitual.
Autores de prestigio entienden que "no se dará la adecuación típica si el autor no reviste el carácter de comerciante" 1. Tal cuestión nos parece un aserto toda vez que la figura penal expresamente indica eso, sin perjuicio que estemos en el sub iúdice ante un elemento normativo del tipo (comerciante) y esto arroje una mayor claridad en la polémica que se ha generado habida cuenta que el juez comercial puede decretar la quiebra de un no comerciante.
Este primer paso en el análisis compromete la opinión que en cuanto al autor se trate de un deudor y que éste sea comerciante.
Cuando el Código ha utilizado la expresión "comerciante declarado en quiebra" ha querido determinar que sólo pueden ser sujetos del delito una categoría especial de infractores, que según el propio ordenamiento jurídico reciben el nombre de comerciantes en razón de la actividad que desarrollan. Por tanto, éstos, con exclusión de otros, podrán ser sujetos del delito que tratamos" .2
La cuestión ha adoptado un criterio pacífico en doctrina, por lo que hoy no se discute en este segmento de los operadores del derecho que el sujeto activo de este delito debe ser un comerciante declarado en quiebra.
Cuando nos referimos a "comerciante" deberá buscarse su explicación e interpretación en el propio Código de Comercio a través del artículo 1 y siguientes. Sin lugar a dudas este especial delito excluye de punibilidad a los menores de edad, toda vez que ellos no "cuentan con capacidad legal para contratar ni pueden ejercer por cuenta propia actos de comercio" .3
Según Creus "la calidad de comerciante declarada en sede comercial no puede ser desechada por el juez penal ya que estamos ante una prejudicialidad impuesta por el mismo dato normativo del tipo. La doctrina arranca del argumento de que la declaración de quiebra pronunciada por el juez comercial es irrevisible y, como ella implica la condición de comerciante, transitivamente también lo es (con citas de Núñez, Fontán Balestra, Carrera, etc.) . Pero la circunstancia que un no comerciante pueda ser declarado en quiebra nos tiene que alertar sobre la actual idoneidad argumental de esa explicación. Ya no parece que baste una declaración de quiebra pronunciada sin circunstanciar la calidad del sujeto procesal contra un comerciante en su calidad de tal, para que esa asignación opere con efectos perjudiciales en sede penal; sólo entonces no podrá desconocerse en ésta lo que se haya resuelto en la comercial" .4
Rafecas al referirse a los sujetos comprendidos en la ley de concursos y quiebras y su responsabilidad dice que "con la nueva redacción del artículo 2 de la ley 24.522, se han introducido importantes cambios acerca de quiénes pueden ser declarados en concurso y eventualmente en quiebra, ya que a la modificación que había introducido la ley 22.719 (unificando el sistema concursal, sin distinción entre comerciantes y no comerciantes), ahora se le suman como sujetos comprendidos en esta ley las sociedades del Estado Nacional, Provincial o Municipal..." .5
Retomando la cuestión, vemos que por ser un delito especial propio, el autor debe ser comerciante o debe haber sido comerciante cuando producía las conductas indebidas previstas en la norma del artículo 176 del código Penal. Buompadre enseña que "no interesa que haya perdido esa calidad al momento de los hechos, pues, igualmente le alcanza la norma por los actos de comercio realizados cuando ostentaba dicha condición. Frente a una situación como esta, inclusive, puede ser también declarado en quiebra, al menos dentro del período de sospecha, fijado en un año desde que el deudor puso fin a su actividad comercial (art. 2, inc. 1, LC)" .6
Cuando Fontán Balestra aborda el tema en su Tratado enseña que esta persona individual o de existencia real debe ser declarada en quiebra como comerciante, precisamente a consecuencia de las obligaciones contraídas mientras ejercía esa actividad. Concluye señalando que el "no comerciante carece de una condición objetiva de autor que pertenece al tipo de la quiebra" .7

2.1. La declaración de quiebra:

La declaración de quiebra es una condición objetiva del tipo penal. Haber sido declarado en quiebra implica una resolución judicial que se encuentre firme, es decir en calidad de cosa juzgada.
Afirmar lo contrario o resquebrajar en parte este principio implica violentar garantías constitucionales de largo alcance como lo es la presunción de inocencia entre otras.
Así se resolvió en el plenario "Roitberg" señalándose que cuando se advierta que el auto declarativo de quiebra no se encuentra firme, debe desestimarse la denuncia por inexistencia de delito , debiendo sobreseerse definitivamente en el caso de que ya se hubiera instruído sumario. Lo cierto es que la teoría de la imputación objetiva podría dirimir esta cuestión con mayor claridad pues la acción no es típica y por ende no se podría seguir avanzando en el análisis de las categorías dentro de la misma teoría del delito.
Para la mayoría de los autores esta declaración judicial de quiebra por parte del Juez comercial indica "la determinación del momento consumativo del delito y también el momento desde el que comienza a transcurrir el lapso de la prescripción de la acción" .8
Sobre el momento consumativo del delito, Núñez enseña que han arriesgado distintas tesis: la que la sitúa siempre en el momento de la cesación de pagos; la que la ubica, siempre, en el momento de la declaración de quiebra; la que la coloca en el momento de la cesación de pagos para los hechos anteriores a ella y en el momento de ocurrir éstos si fueran posteriores; y finalmente, la que atiende al momento de la declaración de la quiebra para los hechos anteriores a ella y al momento de la consumación de ellos si fueran posteriores .9
Donna dijo al respecto que "por ser un delito que exige una autoría especial propia sólo puede cometerlo quien haya sido declarado en quiebra". Debe tratarse -acota- de un autor idóneo que al momento de realizar las acciones típicas haya sido declarado en quiebra. Es decir que el comerciante debe haber sido declarado en quiebra y luego debe haber realizado los actos" indebidos . 10
Por demás oportuno resulta en este estadio condensar las distintas opiniones que han deambulado en torno a la "declaración de quiebra". Para ello la visión de Carrera es por demás formativa al respecto: "Se sostiene -dice el maestro Cordobés- que la declaración de la quiebra por el Juez concursal, "constituye el presupuesto esencial del hecho" (Eusebio Gómez ) o que se trata "de la existencia o inexistencia de un elemento constitutivo del delito, de una condición objetiva, sin la cual no puede haber proceso por falta del sujeto procesal legalmente definido" (Soler) o de "una condición de perseguibilidad con efectos de condición objetiva de punibilidad" (Jiménez de Asúa), o que es "presupuesto delictual" (Oderigo) o "un presupuesto objetivo del delito" (Fontán Balestra). El problema de la significación sistemática de la declaración de quiebra , resuelto, también como que no es condición objetiva de punibilidad, "sino la norma que califica al sujeto activo del delito", por lo que "pertenece al tipo penal como elemento del sujeto" (Bacigalupo), realmente encierra una cuestión bizantina (Navarro) o, por el contrario, dogmáticamente reviste importancia. Sin duda, constituye una cuestión que reviste importancia, "en razón de que las consecuencias que se derivan de la solución que se le otorgue son bien distintas" (Bacigalupo). A nuestro modo de ver -continúa diciendo Carrera-, la mejor solución es la que encuentra que la "condición de comerciante declarado en quiebra es un elemento del tipo delictivo" (Núñez). Esta conclusión, es decir que si falta, la declaración de quiebra, falta un elemento del tipo y, por tanto, no resulta encuadrable el comportamiento del comerciante en el artículo 176, procesalmente conduce a la desestimación de la denuncia, o bien al sobreseimiento o absolución según el estado de la causa (Núñez). En cambio, si se acepta que constituye una "condición objetiva de punibilidad", su solución procesal se da a través de la declaración de nulidad de lo actuado".
Remata expresando Carrera: "El argumento contrario de que la declaración de la quiebra, no puede ser un elemento del tipo delictivo, por cuanto los actos de fraude a los acreedores pueden, según el caso, ser cometidos por el autor antes de tal declaración (Navarro), es superable si se repara en que la declaración de la quiebra forma parte de la figura delictiva, en cuanto conforma el núcleo típico aglutinante de los actos de fraude del autor, tanto de los anteriores como de los posteriores a ella. En suma, la quiebra fraudulenta es un delito especial, pues demanda un sujeto activo determinado: un comerciante declarado en quiebra" . 11

3. Las conductas típicas

El artículo 176 del Código Penal describe con relativa claridad cuales son las conductas típicas. Es decir aquel obrar que puede ser realizado antes o después de la declaración de quiebra.
Núñez lo explicaba así: " Incurre en el delito el comerciante declarado en quiebra por resolución firme del juez comercial que, en fraude de sus acreedores, esto es, para defraudarlos disminuyendo el acervo que constituye la garantía de sus créditos, antes o después de su declaración de quiebra, hubiera incurrido en alguno de los hechos siguientes..." .12
Cierto es que "las formulaciones del artículo 176 del Código Penal tienden más que nada a reprimir el fraude a la masa de acreedores, es decir en el fondo, cuando desglosamos las alternativas que nos da esta incriminación, nos encontramos con que se trata de un freude en perjuicio de los acreedores con la circunstancia especial que ha habido un decreto de quiebra y, por lo tanto, hay una masa común de todos los bienes que va a ser damnificada" .13
Sin perjuicio de lo expuesto es útil recordar la posición de Carrera que señala a este tipo de delito concursal o falencial como pluriofensivo, situación que nos parece por demás justa ya que ciertos descalabros financieros en nuestro país han movido más de una vez la precaria estabilidad económica, obviamente con las consecuencias nefastas que se conocen. Entendemos que una posición garantista radical, como la que sostienen Baigún y Rafecas, que apuntala la "interpretación restrictiva" de los tipos en cuanto su bien jurídico protegido, no deja de ser respetable. Pero es hora que observemos que esta criminalidad organizada de "guante blanco" produce en un solo caso más daño económico que las miles de causas que inundan los juzgados penales, por ejemplo robos y hurtos. Tampoco se puede soslayar el estrago social que suele causar esta modalidad delictiva, que tiene su espejo inmediato en mayor indigencia, pobreza, desnutrición infantil, marginalidad, etc.
Racapitulando entonces vamos a pasar a analizar los extremos típicos impuestos por la norma en cuestión. Veamos entonces los verbos que utilizó el legislador para conceptuar la conducta delictiva:
a) Simular: se trata de una erogación que no existe, ya sea en forma total o parcial. Se le suma la intervención de un tercero que reviste la calidad de acreedor pero que no es verdadero y que -a la postre- resulta ser el beneficiario.
Núñez enseña que al respecto debemos nutrirnos de lo dispuesto por los artículos 955 y 956 del Código Civil, cuestión que nos parece -de suyo- loable.
Se ha expresado doctrinariamente que "simular" es "fingir o imitar, aparentar falsamente una cosa o situación; "suponer" dar por existente o real algo que no lo es; presentar algo falso como verdadero; "deudas": obligación de dar sumas de dinero o bienes; "enajenaciones": transferencias o transmisiones del dominio de una cosa o de un derecho; "gastos": pagos o empleo de dinero en alguna cosa; "pérdidas": daño o disminución de los bienes patrimoniales. Estas conductas coinciden con el enunciado general del artículo 235 de la Ley Concursal" .14
A su tiempo quien fuera un verdadero especialista en la materia Antolisei supo clasificar los actos de quiebra fraudulenta que tienden a disminuir el activo, en actos de disminución ficticia y disminución efectiva del patrimonio. Laje Anaya interpreta que según la visión de Antolisei "nuestra ley sólo habría previsto actos disminutorios ficticios del patrimonio, porque, si se observa, y acorde con esta doctrina, es posible, en definitiva, lograr una futura reincorporación a la universalidad que constituye la masa" .15
b) No justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener: el fallido debe explicar claramente el destino que le concedió a aquellos bienes que deben estar a disposición de la masa. Damianovich de Cerredo apunta a que la cuestión quede elucidada a través de la omisión propia, ya que existe un deber de actuar de un modo determinado que se genera a través de una imposición legal, en este caso la ley comercial .16
Creus insiste en que se está ante un delito de omisión por el que se incumple la obligación que tiene el deudor de justificar (acreditar) el destino o la existencia de los bienes 17. Es decir que no se trata de la licitud o no de la medida que adopte el fallido sino de acreditar el destino, en términos estrictamente típicos "justificar la salida o la existencia de bienes".
c) Substraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa: la norma indica aquí los verbos típicos: substraer y ocultar... ¿qué?, para contestarse "alguna cosa que correspondiere a la masa" de acreedores.
Substraer guarda relación con "deducir, quitar, restar, sacar, retirar, rebajar o sisar", en tanto ocultar es una conducta que señala "esconder, tapar, escamotear, disfrazar, encubrir" y tiene coherencia con lo "secreto, desconocido, ignorado, velado, arcano o invisible".
Sin lugar a dudas que el carácter que le imprime el fallido al acto es subrepticio respecto de los acreedores y es allí dónde se consolida el fraude, precisamente en no dar la oportunidad a los acreedores para que cuenten con esos bienes, los que han sido substraídos u ocultados.
Cuando empleamos el término substraer es oportuno aclarar que no se trata del alcance que se le ha otorgado en el hurto (apoderamiento) sino que aquí se aparta la cosa del alcance de los acreedores.
En la temática del ocultamiento el mismo Núñez aludía a "acciones positivas" . La cuestión se hace de difícil tratamiento cuando abordamos la problemática del simple "silencio". Es decir en aquel que no existía un deber concreto de actuar, digamos de avisar. Pero esto no puede surgir genéricamente tomado pues la interpretación restrictiva nos debe llevar a que el fallido haya guardado silencio de aquello que debió precisamente denunciar.
d) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor. Suele ocurrir a menudo que en ciertos concursos o quiebras los fallidos coloquen a determinados acreedores en una situación jurídica privilegiada, obviamente en detrimento de otros.
Como puede notarse aquí se ha fracturado la "pars conditio creditorum". Aunque se declare nulo el acto que ha concedido una ventaja indebida, el delito persiste. Al respecto, Manigot aclara: "es delito de peligro..." , por lo que resulta indiferente que el daño se materialice.

1-Por eso el proyecto Soler de 1960 se refería a la persona declarada en quiebra, precisamente para evitar esta calificación de comerciante. Cfr.: "La nueva ley de concursos 24522 y los delitos vinculados a la quiebra"; Lascano (h), Carlos; en Foro de Córdoba, nro. 30; año 1986, pág. 82; Editorial Advocatus.
2-Laje Anaya, Justo; "Quebrados y otros deudores punibles"; pág. 67/68; Editorial Depalma, año 1967.
3-"La quiebra punible no es delito en que pueden incurrir los menores de edad, pues no siendo declarados por la ley comerciantes, no pueden ser tenido como fallidos. Tal excepción se extiende a los casos en que aquellos cumplan la mayor edad en el momento de la cesación de pagos, cuando la deuda provenga de operaciones concluidas mientras eran menores (CCC, 8/4/38, fallos, 4-730). Citado por: Dayenoff, David; Código Penal Comentado, pág. 464; Editorial A-z, año 1996.
4-Creus, Carlos; "Quebrados y otros deudores punibles"; pág. 94; Editorial Astrea, año 1989.
5-Rafecas, Daniel; "El delito de quiebra de sociedades"; pág. 44 y 45; editorial Ad Hoc, año 2000.
6-Buompadre, Jorge; Derecho Penal. Parte Especial", tomo 2; pág. 231, Editorial Mave, año 2000.
7-Fontán Balestra, Carlos; "Tratado de Derecho Penal", tomo VI, pág 196 y 197, 2da. Edición, Editorial Abeledo Perrot, año 1990.
8-Vázquez Iruzubieta, Carlos; "Código Penal comentado"; tomo III, pág. 430, Editorial Plus Ultra, año 1970.
9-Núñez entiende que es la tesis que debe predominar y para ello cita autores de talla como Soler, Vera Barros, Fontán Balestra, etc. (Cfr.: Manual de Derecho Penal; pág. 267, Editorial Lerner).
10- Del voto del Dr. Edgardo Donna en la causa "Pusso, Carlos, s/ quiebra fraudulenta"; CNCrim. y Correccional, Sala I, causa 44.914 del 22/5/96.
11- Carrera, Daniel; "Delitos vinculados a la quiebra"; en Jurisprudencia Argentina del 11/5/88, nro. 5567, pág. 4 y 5.
12- Núñez, Ricardo; "Manual de Derecho Penal", Parte Especial; pág. 265; Editorial Lerner, año 1976.
13- Miranda Gallino, Rafael; "Quiebras e insolvencias punibles"; Ponencia presentada en las 12 jornadas nacionales de derecho penal en la Universidad Nacional de Cuyo, del 24 al 28 de Octubre de 1988. Libro de ponencias de la Universidad, pág. 70.
14- Buompadre, Jorge; "Delitos contra la propiedad"; pág. 292; Editorial Mave, año 1998.
15- Laje Anaya; "Quebrados y otros deudores punibles"; pág. 78, Editorial Depalma, año 1967.
16- Damianovich de Cerredo, Laura; "Delitos contra la propiedad"; Editorial Universidad, año 1983, pág. 421 y sig.
17- Creus, Carlos; ob.cit. pág. 61.
18- Manigot, Marcelo; "Código Penal Anotado y Comentado", tomo I; Editorial Abeledo Perrot, año 1978, pág. 641.

Dr. CARLOS PARMA
www.carlosparma.com.ar
(Prof. Titular de Der. Penal I y II
Juez de Cámara en lo Penal - Mendoza)

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