FUERO DE ATRACCIÓN EN EL PROCESO CONCURSAL
-a propósito de los juicios radicados en segunda instancia-

Por Ariel A. Germán Macagno

(fallo comentado:T.S.J. Cba. en pleno A.I. 62 26/12/2002 "Nardone, Alberto Antonio C/ Mackentor S.A.C.C.A.I.F. Escrituración - Cuestión De Competencia"

Sumario: 1. El caso y los temas que suscita. 2. La fundamentación del fallo. 3. Análisis de los fundamentos del fallo. 4. A modo de epítome.

1. El caso y los temas que suscita

El tema del "fuero de atracción" en materia concursal ha sido abordado recientemente por el Máximo Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba en la sentencia que pasamos anotar .
En síntesis, los antecedentes más destacables del caso, en cuanto interesan al presente examen, según resultan de la lectura del fallo, son los siguientes: En virtud de lo estatuido por el art. 165 Const. Provincial, el dicho Tribunal de Provincia -en pleno- debió pronunciarse con relación al conflicto negativo de competencia suscitado entre dos tribunales inferiores pertenecientes a dicha circunscripción judicial.
Tal conflicto se generó como consecuencia de la negativa -en primer término- de un tribunal de segunda instancia de entender en un juicio de daños y perjuicios (acción de contenido patrimonial) por considerar que no era competente a raíz de haberse declarado la quiebra de la sociedad demandada y haber operado los efectos del fuero de atracción a partir de dicha declaración. Remitido el juicio al juez de la quiebra, éste se declara incompetente para entender en estos obrados hasta tanto se culminen las vías recursivas pendientes en aquella instancia.
El decisorio del Tribunal Superior de Justicia tuvo por objeto determinar si resultaba inmediatamente operativo el fuero de atracción de la quiebra (art. 132 L.C.Q.) sobre las acciones patrimoniales ejercidas en contra de la fallida, que justificara el desplazamiento de la acción civil hacia el tribunal concursal cuando: a) se encuentra apelado por la fallida el rechazo del recurso de reposición deducido en contra de la sentencia declarativa de quiebra, encontrándose -a su vez- pendiente de resolución en el tribunal de alzada correspondiente; b) la acción individual de contenido patrimonial se encuentra pendiente de resolución por parte de un tribunal de alzada, como consecuencia de haber sido recurrido el pronunciamiento del primer sentenciante.

2. La resolución del caso

Con relación al primero de los puntos debatidos ("a"), se concluyó -con sujeción a una interpretación literal de la regla general instaurada por el art. 132 Ley 24.522- que el fuero de atracción opera -en principio- con la mera declaración falencial, pero atraídas, dichas acciones deberán proseguir con el síndico ante el juez concursal, mientras la sentencia declarativa de aquel estado no se encuentre firme y sin que puedan realizarse actos de ejecución forzada (art. 132, 2° párrafo ibid.).
En lo atinente a la cuestión descripta como "b" resolvió que sin perjuicio de la regla general estatuida por la norma citada, la remisión de las actuaciones individuales al tribunal del concurso estará condicionada a la resolución y firmeza de las eventuales impugnaciones que se tramiten en la sede originaria del juicio, en tanto que razones de orden procedimental y economía procesal así lo aconsejan. En el fallo anotado se reconoce que el fuero de atracción dispuesto por el artículo 132 L.C.Q. importa una forma de hacer efectiva la competencia universal del juez de la quiebra sobre los bienes del fallido, pero sujetan la acumulación de las causas atraídas a los principios de derecho procesal que determinan que un tribunal de alzada no puede pronunciarse sino sobre cuestiones resueltas por el inferior correspondiente al mismo fuero.

3. Análisis del fallo

b) Nuestra posición

El objetivo de esta presentación va más allá de la simple determinación de las virtudes o desacierto de un pronunciamiento judicial . Por el contrario, trataremos, introduciendo nuevos elementos de juicio, de acortar la distancia que existe entre la realidad fijada por la jurisprudencia y el sentido literal del texto legal .
Por los motivos que se expondrán seguidamente no compartimos los fundamentos ni la conclusión a la que arribó el Máximo Tribunal de Justicia de la Provincia. Estimamos que la solución debería haber sido otra: Los juicios radicados en segunda o ulterior instancia no escapan a los efectos del fuero de atracción del proceso concursal (en cualquiera de sus facetas -arts. 21 y 132 L.C.Q.-)
Humildemente, creemos que los argumentos empleados para mitigar los efectos del fuero de atracción, no revisten la entidad suficiente para conmover la prístina letra y espíritu del postulado normativo. Las supuestas razones de índole procedimental y de economía procesal enunciadas en el fallo anotado, no son idóneas para justificar dicho cometido.
El pronunciamiento parecería haberse apartado del principio axil o rector contenido en la norma, desconociendo la verdadera esencia del proceso tendiente a la declaración falencial: la satisfacción de un interés público, traducida en encarrilar en forma célere el estado de insolvencia a través del andamiaje concursal, tutelando los derechos de todos los acreedores. A partir de tal concepción, las soluciones surgen solas. No obstante ello, estimamos que el error del tribunal radica en la visión parcializada que hace de los efectos que siguen a la apertura de un concurso preventivo o declaración de quiebra. Los argumentos utilizados para justificar su decisión sólo guardan relación con uno de los efectos que siguen a la apertura de un concurso preventivo o declaración falencial: la atracción o acumulación de las acciones de contenido patrimonial deducidas en contra del deudor ante el juez concursal ("… sujetan la acumulación de las causas atraídas a los principios de derecho procesal…"); pero se omite hacer lo mismo con el efecto de suspensión que afecta a tales acciones. Con relación a este último no brinda no brindar explicación alguna que justifique el apartamiento del principio general estatuido por la normativa concursal (arts. 21 y 132 L.C.Q.)
Por otro parte, no consideramos que el tema tratado sea tan opinable como parecería serlo. No obstante, somos concientes que en la actualidad, el tema relativo al funcionamiento del "fuero de atracción" cuando el juicio singular se encuentra radicado en segunda o ulterior instancia pendiente de resolución, parecería superado. La jurisprudencia y la doctrina son contestes en mantenerse dentro de la línea que, desde el otrora pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia , se viene propugnando.

c) El razonamiento del tribunal

De la lectura del fallo analizado surge que la selección de la norma jurídica determinante del enjuiciamiento ha sido correctamente efectuada en este decisorio . El Tribunal fijó como premisa mayor de su razonamiento lo normado por el art. 132 del Ordenamiento Concursal, pero falló en la tarea de adecuación, deformando las valoraciones objetivas que el mensaje normativo general transmitía. En concreto, el error radicó por un lado, en la falta de objetividad de la tesis axiológica, implícita o expresa que supone el acto decisorio del juez . Se vulneró el principio de objetividad axiológica que debe imperar en la conciencia del juzgador . Asimismo, -como se adelantara- se omitió dar las razones que justificaran el apartamiento del claro texto de la ley con relación al efecto de suspensión de las acciones.
Precisamente en la operación de clasificación, al subsumir el caso concreto en el concepto abstracto de la norma general, extralimitó sus facultades hermenéuticas , traspasó innecesariamente la muralla impuesta por el sentido literal del postulado jurídico elegido como premisa normativa; pero además lo hizo parcializando el alcance de aquélla.
Como puede advertirse, al introducirse en el tratamiento del segundo aspecto -efecto del fuero de atracción respecto de los juicios radicados en segunda o ulterior instancia- se apartó notoriamente del principio aludido y sobre el cual debía construir su conclusión, invocando razones de orden procedimental y economía procesal que le permitieron concluir que "…la acumulación de las causas atraídas debe ajustarse a los principios de derecho procesal que determinan que un tribunal de alzada no puede pronunciarse sino sobre cuestiones resueltas por el inferior correspondiente al mismo fuero. […] el fuero de atracción de la quiebra no opera cuando la causa se encuentra en segunda o ulterior instancia en una jurisdicción ajena a la del concurso, siendo necesario que el tribunal de alzada resuelva el conflicto de intereses planteado y luego de emitir pronunciamiento y firme el mismo lo remita a aquél que interviene en el proceso universal…"
Solución -como se adelantara- errada o, al menos, opinable.

d) Justificación de nuestra posición

Proponemos una conclusión radicalmente opuesta a la enunciada en el fallo refrendado, poniendo énfasis en una interpretación de la ley basada en su sentido literal: Los juicios radicados en segunda o ulterior instancia no escapan a los efectos del fuero de atracción concursal y dichas accionen -en principio- deberán suspenderse como consecuencia de la apertura del concurso preventivo o la declaración de la quiebra.
No existe dispositivo legal, dentro del elenco regulatorio de la materia concursal, que condicione la remisión de una acción de contenido patrimonial a la resolución y firmeza de las eventuales impugnaciones que se tramiten en la sede originaria del juicio. En este aspecto, la normativa específica es tajante y no da margen a ninguna otra interpretación. La apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra producen el nacimiento de los efectos del fuero de atracción y la suspensión de las acciones de contenido patrimonial deducidas en contra del deudor respecto a todos los acreedores .
El art. 21 de la Ley 24.522 es concluyente "La apertura del concurso preventivo produce: 1. La radicación ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado…" Por su parte, el art. 132 ibid. es igualmente claro al establecer que "La declaración de quiebra atrae al juzgado en que ella misma tramita todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales…"
Ninguna de las normas aludidas establecen distinción en función de la instancia en la que los procesos singulares se encuentren radicados. Ergo, si la ley no distingue, "nec nostrum distínguere debemus", cumpliendo puntualmente con la norma y llegando así a la solución que más se conecta con la naturaleza del proceso concursal.
El fuero de atracción y la suspensión de las acciones patrimoniales se produce de pleno derecho con la apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra. Acaecidos tales actos, los acreedores no pueden hacer valer sus derechos en forma individual; la única vía que les queda para efectivizar sus acreencias es la colectiva, a través de los mecanismos específicos de verificación instaurados por el mismísimo régimen falimentario .
Ahora bien, supongamos hipotéticamente que la solución brindada es correcta. Que un proceso radicado en segunda o ulterior instancia pendiente de resolución no resulta alcanzado por el fuero de atracción de un proceso concursal, hasta tanto dicho tribunal de alzada no resuelva el conflicto de intereses planteado.
Esto hace presuponer que la resolución que se dicte tendrá alguna ingerencia refleja en el proceso universal.
Sin embargo, nada más alejado de la realidad.
El pronunciamiento recaído en el proceso singular no será -salvo rarísimas excepciones- oponible al concurso preventivo o la quiebra del demandado, aunque dicha sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada material . Ello así, debido al principio de concursabilidad , las notas características del proceso concursal (carácter pluriconflictivo y plurisubjetivo) y los límites subjetivos de la cosa juzgada .
El acreedor que pretenda hacer valer sus derechos en el proceso concursal (aún con sentencia favorable en el juicio singular) deberá hacerlo a través de los mecanismos específicos previstos por la normativa que regula la materia (medios insinuatorios o de verificación de créditos) La mismísima regulación concursal sujeta al acreedor a la carga de la verificación. La fuerza convictiva de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada material no reviste la entidad suficiente para eludir el debido contralor de los otros acreedores, también interesados en acceder al pasivo. Ello, además de la ineludible intervención de los órganos del concurso, por cuyo tamiz deberá pasar quien pretenda incorporarse al pasivo, aunque se invoque en su favor un pronunciamiento pasado en autoridad de cosa juzgada . Admitir lo contrario, dando cabida a una interpretación que otorgue validez verificatoria a una sentencia con las características aludidas, importaría desconocer el principio de igualdad consagrado en el art. 16 de nuestra Constitución Nacional .
En una palabra, el titular de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada debe solicitar la verificación de su crédito, o sea queda sometido a los controles propios del proceso de insinuación, en paridad de condiciones con los demás acreedores y con independencia de la jerarquía del tribunal que dicte tal pronunciamiento. La pretensión verificatoria no se formula en contra del deudor, sino que persigue la procura de un título judicial hábil oponible a éste y demás acreedores (carácter plurisubjetivo del proceso concursal), con la finalidad de obtener un derecho de participación en el concurso -precisamente- basado en dicho título. No hay dudas que la calidad de acreedor concursal puede resultar de una sentencia recaída en un juicio seguido contra el deudor con anterioridad a la apertura del concurso. No obstante ello, esta calidad de acreedor declarada por sentencia firme, no los exime -a riesgo de reiterativos- de la carga universal de la verificación para constituirse en acreedores concurrentes .
Un argumento "a fortiori"nos conduce a sostener que si esto es así, incluso para el acreedor que obtuvo cosa juzgada antes de la apertura del concurso preventivo o declaración falencial, con mayor razón respecto a aquél que tenga acción en trámite al inaugurarse un proceso universal.
Lo expuesto hasta aquí nos lleva a interrogarnos respecto a ¿cuál es entonces el sentido de suspender el fuero de atracción cuando el juicio este pendiente de resolución en segunda o ulterior instancia?
En realidad, que el juicio prosiga no obstante la apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra por encontrarse en segunda o ulterior instancia, no tiene ningún sentido. Por el contrario, importa un desgaste inútil tan pronto se advierte -como hicimos notar- que la sentencia aún pasada en autoridad de cosa juzgada será inoponible al resto de los acreedores si su titular no se somete a las reglas del proceso concursal; si pretende hacer valer su derecho deberá insinuarse en el pasivo concursal y pasar el tamiz de la verificación frente a la sindicatura, los demás acreedores y el juez del concurso.
De lo expuesto se sigue que es irrelevante "… que la causa atraída esté en segunda o ulteriores instancias: ni una sentencia de la Corte Suprema obliga al juez concursal, desde que no es oponible a la colectividad de los acreedores concurrentes que, como terceros, no pueden ser alcanzados por una cosa juzgada que sólo tendría un ámbito de validez subjetivo circunscripto a la relación actor-concursado…" como contundentemente los sostuviera el Dr. Gavier Tagle en su voto, al integrar la Excma. Cámara 8° Civ. y Com. de Cba. en una causa donde se debatió una cuestión similar . Su lectura es altamente recomendable.
Con todo lo expuesto hasta aquí, el argumento sustentado en supuestas razones de economía procesal, cae por su propio peso. Contrariamente a lo pretendido dicho principio se quebrantaría definitivamente.
Las reflexiones del Dr. Gavier Tagle enunciadas en su voto (in re "M.Y.T. S.A. c/ Obra Social de Conductores de Taxis de la Ciudad de Córdoba -Ordinario-" -ver cita 20-) son altamente calificadas para dejar sin sustento aquel argumento. En este orden expresó "… Si ni siquiera una sentencia de la Corte Superior de Justicia, favorable al acreedor resultaría autosuficiente para desobligarlo del condigno pedido de verificación, y si ante el rechazo de ésta por el juez concursal el acreedor debería comenzar a transitar nuevamente todas las instancias superiores, se deduce con facilidad que si hay un argumento que no se puede esgrimir en contra de la tesis que propugno, tal es, precisamente, el de la "economía procesal". Basta con pensar en las costas y honorarios que se irían devengando a lo largo de todas las instancias anteriores al pedido de verificación, como en el lapso que insumiría su tramitación, condenando al acreedor a llegar al juez del concurso, en muchos casos, cuando el proceso concursal reste concluido;…"
Repasemos los fundamentos del fallo. El Máximo Tribunal de la Provincia alegó como fundamento de su decisión que la acumulación de las causas atraídas debe ajustarse a los principios de derecho procesal que determinan que un tribunal de alzada no puede pronunciarse sino sobre cuestiones resueltas por el inferior correspondiente al mismo fuero; es necesario que el tribunal de alzada resuelva el conflicto de intereses planteados y luego de emitir pronunciamiento, adquiera firmeza lo remita a aquél que interviene en el proceso falencial.
A simple vista, justifica su decisión atendiendo únicamente al efecto de atracción o acumulación, sin efectuar ninguna distingo, ni consideración con relación a la suspensión de las acciones que se produce por efecto de la apertura de un proceso concursal. Pero la "vis atractiva"no alcanza solamente a la atracción, sino que, además, comprende a la suspensión de las acciones patrimoniales de causa o título anterior a la apertura del proceso concursal. Admitir el criterio enunciado en el pronunciamiento importaría permitir que el interés que se satisface a través del fuero de atracción, se parcialice. Al desplazamiento que provoca la atracción, debe adicionarse la circunstancia de que en los juicios atraídos el procedimiento se suspende. Una cosa es el fuero de atracción y otra la suspensión de los trámites . Este último distingo -como se dijo- no fue tenido en cuenta por el Tribunal a los fines de elaborar su conclusión .
Redondeando la idea, si los juicios que se atraen se suspenden -en principio según el proceso concursal de que se trate- e incluso los acreedores que tengan sentencia favorable firme en un juicio singular tienen que pasar por el cedazo de la verificación para que dicho título sea reconocido en el pasivo del deudor, lo decisivo para delimitar la pérdida de la competencia de los jueces originarios es precisamente la suspensión de las acciones y no la atracción. El tribunal de alzada no puede pronunciarse porque por efecto de la suspensión de las acciones perdió su competencia originaria para seguir entendiendo en el asunto. Entonces, condicionar la acumulación de la causa ante el juez concursal hasta tanto se dicte resolución y esta quede firme, es un verdadero sinsentido; el juez natural perdió sus facultades para hacerlo, independientemente de la instancia en la cual se encuentren radicados los procesos singulares.
Es cierto que el tribunal de alzada no puede pronunciarse sino sobre cuestiones resueltas por el inferior correspondiente al mismo fuero -como se pone de relieve en el fallo anotado-, pero también es real que este argumento difícilmente pueda ser defendido cuando se lo confronta con la clara disposición de la ley, que no sólo alude a la radicación o acumulación de las causas ante el juez concursal, sino que paralelamente ordena la suspensión de tales acciones, independientemente de la instancias en la que se encuentren radicadas.
En otros términos, la suspensión como uno de los efectos del fuero de atracción, obsta la continuación de las acciones de contenido patrimonial fuera del proceso concursal y sin sujeción a las reglas instauradas por éste, con independencia absoluta de la instancia dónde la causa se encuentre radicada.
Jamás podría invocarse el "derecho de defensa", porque tal garantía, se encuentra plenamente asegurada en el marco del proceso verificatorio, en el cual es plenamente viable llegar hasta las últimas instancias provinciales, federales e "internacionales.

4. A modo de epítome

a) Los juicios radicados en segunda o ulterior instancia no escapan a los efectos del fuero de atracción concursal y dichas accionen -en principio- deberán suspenderse como consecuencia de la apertura del concurso preventivo o la declaración de la quiebra;
b) ni el art. 21 ni su correlativo art. 132 L.C.Q. establecen distinción en función de la instancia en la que los procesos singulares se encuentren radicados. Ergo, si la ley no distingue, "nec nostrum distínguere debemus";
c) el fuero de atracción como instituto produce dos efectos: La atracción o radicación ante el juez del concurso de todas las causas de contenido patrimonial deducidas en contra del deudor y la suspensión de tales acciones patrimoniales. Ambos efectos son paralelos y operan de pleno derecho con la apertura del concurso preventivo o la declaración de quiebra;
d) abierto el concurso preventivo o declarada la quiebra, los acreedores no pueden hacer valer sus derechos en forma individual; la única vía que les queda para efectivizar sus acreencias es la colectiva, a través de los mecanismos específicos de verificación instaurados por el mismísimo régimen falimentario;
e) si cualquier acreedor para hacer valer sus derechos en el proceso concursal debe pasar el tamiz de la verificación, incluso el acreedor que obtuvo cosa juzgada antes de la apertura del concurso preventivo o declaración falencial, con mayor razón respecto a aquél que tenga acción en trámite al inaugurarse un proceso universal;
f) la determinación de los supuestos que no son afectados por los efectos del fuero de atracción en una cuestión de política legislativa que escapa a la discrecionalidad del Poder Judicial;
g) La aplicación literal de las normas involucradas no afecta el principio de economía procesal. Por el contrario éste surge implícito de dichos postulados legales;
h) La suspensión de las acciones por efecto del fuero de atracción, pendiente de resolución en instancias superiores no afecta el derecho de defensa en juicio de las partes. Dicha garantía se encuentra plenamente asegurada en el marco del proceso verificatorio, en el cual es plenamente viable llegar hasta las últimas instancias provinciales, federales e "internacionales.

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